Dowodzenie realności ceny przed KIO? To zbyt późno - Rynek Infrastruktury: Porty, Stocznie, Lotnisko, Porty lotnicze, Autostrada, Obwodnica, Energetyka, Ciepłownictwo, Linie kolejowe, PKP PLK, Telekomunikacja, Operatorzy
Partnerzy serwisu:

 

Drogi | Regulacje - Polska

Dowodzenie realności ceny przed KIO? To zbyt późno

| Dariusz Ziembiński, Kancelaria Ziembiński&Partnerzy źródło: RynekInfrastruktury.pl 15.01.2018

PARTNER DZIAŁU


 

Dowodzenie realności ceny przed KIO? To zbyt późno
fot. Pixabay

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

Nie ma możliwości tłumaczenia się z niskiej ceny dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą – trzeba to zrobić na odpowiednim etapie przetargu, rozprawa przed KIO to etap zbyt późny. Chyba że zamawiający, wzywając do uzasadnienia ceny, jedynie zacytował przepis, nie konkretyzując swoich wątpliwości, a potem zaniechał próby dochodzenia dodatkowych wyjaśnień.
Wyjaśnienia kierowane do wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie są tylko formalnym elementem procedury udzielania zamówienia publicznego, ale mają zmierzać do uzyskania realnych informacji przez zamawiającego o właściwym skalkulowaniu ceny. Dlatego też art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do tego niewłaściwie zastosowany przez zamawiającego, nie może stanowić pułapki dla wykonawcy, ze skutkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych będzie też odrzucenie oferty z uzasadnioną ekonomicznie ceną ze względu na błędne procedury u zamawiającego, gdy z przyczyn formalnych wyeliminuje on ofertę rzetelnie skalkulowaną.

Wyjaśnienia na odpowiednim etapie

Wciąż aktualne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na brak możliwości tłumaczenia się dopiero na rozprawie. Izba wówczas słusznie dodaje, że w ramach postępowania odwoławczego ocenie podlegają tylko czynności zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Reprezentatywne dla tego stanowiska są orzeczenia Izby o sygn. akt KIO 893/14, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości Informacje i dowody przedstawione przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie muszą być przy tym znane zamawiającemu na konkretnym etapie postępowania przetargowego - celem umożliwienia mu podjęcia decyzji, co do ewentualnego przyjęcia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku postępowania odwoławczego.

W innym wyroku z dnia z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 893/14 wskazano, że złożenie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowości wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą jest spóźnione i nie może zostać wzięte pod uwagę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę.

Ale nie zawsze tak musi być, gdyż wykonawca wobec którego oferty podniesiono zarzut rażąco niskiej ceny nie może być pozbawiony prawa do obrony, ważne jest jednak aby swojej pozycji procesowej nie nadużywał, a to prawo czasem można bardzo łatwo przekroczyć, co przesądzi o wyniku rozprawy.

Orzecznictwo Izby, nie tylko w zakresie rażąco niskiej ceny, wyraźnie stanowi, iż każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie, tak też do każdego problemu powinien podchodzić zamawiający. Zatem proste odwoływanie się do tez wyroków nie może zastąpić rzeczowej argumentacji i wniosków wyciągniętych z materiału dowodowego jaki formalnie istniał na moment podejmowania decyzji.

Trzeba przypomnieć, że żaden akt prawny nie zabrania wykonawcy ofertować w przetargach publicznych na niskim poziomie zysku. Zatem oferta z niską ceną nie powoduje automatycznie konieczności jej odrzucenia.

Kluczowe więc jest zachowanie samego zamawiającego i jego odpowiedzialność za szeroko rozumiany interes publiczny, a nie tylko interes w kupowaniu najtaniej.

Dociekliwość zamawiającego wskazana


Profesjonalny zamawiający nie powinien ograniczać się do sformułowania w sposób ogólny wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przytaczając brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywiście są sytuacje, że z uwagi na to że zamawiający nie żąda jakiegoś specjalnego rozbicia cen w ofercie, konieczne jest takie sondowanie. Ale najczęściej nawet w takiej sytuacji, zamawiający już może zainteresować się głównymi składnikami ceny, pracochłonnością, wynagrodzeniem pracowników, czy poziomem zysku.

Zatem właściwie takie ogólne wezwanie nie powinno się przytrafić. Tyle w teorii, bowiem w praktyce większość wezwań kierowanych do wykonawcy ma charakter zdawkowy, a to przekłada się na szanse wykonawcy na uzyskanie tego przetargu.

Dlatego też wykonawca powinien planować dwa ruchy do przodu. Pierwszym jest jasne zagregowanie treści wyjaśnień i wskazanie dowodów na główne elementy ceny. Drugim jest zastrzeżenie w składanych wyjaśnieniach, że jeśli przedkładane zamawiającemu informacje wydadzą się jemu niewystarczające, to wykonawca stawia się w gotowości pogłębić wiedzę zamawiającego w każdym elemencie składającym się na cenę oferty.

Jeżeli zamawiającego zadowolą takie wyjaśnienia, to i tak należy się liczyć z kwestionowaniem ich przez konkurencję. Jeśli zaś wyjaśnienia będą budziły dalsze wątpliwości, to zamawiający nie może, a w każdym bądź razie od razu nie powinien odrzucić oferty, bez dalszych negocjacji. Kontynuowanie procedury wyjaśnienia ceny przecież może przynieść przekonywujące dla zamawiającego uzasadnienie wysokość ceny oferty, co służy interesowi zamawiającego.

Wyjątkowe wyjście poza zakres wyjaśnień


Trzeba pamiętać, iż możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi w sytuacji, gdy zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie było odzwierciedleniem przepisów ustawy lub gdy wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości zamawiającego.

Zatem jeśli zamawiający poprzestanie na jednym wezwaniu, w szczególności gdy było ono sformułowane w sposób generalny, odwołujący jako główny zarzut winien sformułować brak wezwania do kolejnych wyjaśnień. Tylko przy takim zarzucie otwiera się droga tak dla odwołującego jak i dla przystępującego do przedkładania dowodów i dalszej argumentacji w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Podsumowując art. 190 ust. 1 i w tym przypadku ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp nakłada na wykonawcę ciężar udowodnienia, tj. że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Kluczowe jednak jest aby wykonawca na rozprawie zachował umiar i broniąc swojego stanowiska nie prezentował nowych okoliczności, gdyż będzie to czynność spóźniona i potwierdzi jedynie że wyjaśnienia złożone na wezwanie były niewystarczające aby przekonać zamawiającego.

Taki wykonawca musi z wyczuciem przekonać skład orzekający, iż na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, sprostał ciążącym na nim obowiązkom wynikającym z wezwania. Wyjście poza wyjaśnienia przekazane zamawiającemu, jest niedopuszczalne, z jednym wyjątkiem, gdy wezwanie było ogólne, np. poprzez zacytowanie przepisu i zamawiający nie wszczął dalszej procedury dopytania wykonawcy.



VII Kongres Kolejowy
 

Okrągły Stół Energetyczny organizowany jest od 2016 roku jako wspólna inicjatywa Ministra Energii Krzysztofa Tchórzewskiego oraz Zespołu Doradców Gospodarczych TOR. Do tej pory w centrum obrad znalazły się kwestie oczekiwań Unii Europejskiej w zakresie polityki ochrony klimatu oraz krajowe zasoby surowców, które wpływają m.in. na poziom bezpieczeństwa energetycznego, a także temat potrzeb inwestycyjnych w zakresie infrastruktury przesyłowej i mocy wytwórczych. W debatach Okrągłego Stołu udział biorą członkowie rządu, szefowie największych koncernów energetycznych, wpływowi eksperci i naukowcy. Spotkanie co roku gromadzi około 300 gości. Dziś mamy zaszczyt pracować nad trzecią już edycją OSE, która odbędzie się 27 czerwca 2018r. Zapraszamy do sprawdzenia programu i rejestracji na stronie www.okraglystolenergetyczny.pl

Podziel się z innymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 

ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca

 Rynek Kolejowy Rynek Lotniczy Transport Publiczny IAB Polska ZDG TOR
© ZDG TOR Sp. z o.o. | Powered by PresstoCMS