Partnerzy serwisu:

 

Komentarze | Energetyka - Polska

Komentarz do nowelizacji Pzp: Co faktycznie się zmieni?

| Robert Siwik źródło: RynekInfrastruktury.pl 26.07.2016

 

zdjęcie autora

Robert Siwik

Ekspert z zakresu Pzp

Przewodniczący komisji ds. zamówień publicznych Polsko-Niemieckiej Izby Przemysłowo-Handlowej. Ekspert z zakresu Pzp, infrastruktury i energetyki oraz partner kancelarii Bierć Siwik & Partners.

 

Komentarz do nowelizacji Pzp: Co faktycznie się zmieni?
fot. deSpool, sxc.hu

Zobacz więcej na temat:


Prawo

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

Długie prace nad ustawą nowelizującą prawo zamówień publicznych, spowodowaną koniecznością wdrożenia dyrektyw unijnych, były opóźniane m.in. ze względu na różne koncepcje ujęcia w ustawie tzw. zamówień in-house. Obecnie projekt został uchwalony i w większości swoich postanowień wchodzi w życie 28 lipca. Na tę ustawę oczekiwali nie tylko zamawiający, którzy niejednokrotnie wstrzymywali ogłaszanie przetargów do czasu uchwalenia przepisów, jakby spodziewali się większych komplikacji, czy trudności po ich wprowadzeniu. Na nowelizację czekają także wykonawcy, liczący na rozwiązanie wielu nurtujących system zamówień publicznych problemów.
Podkreśla się, że ustawa nowelizująca wprowadza wręcz rewolucyjne zmiany w zakresie m.in. odejścia od kluczowego znaczenia kryterium najniższej ceny podczas oceny ofert, czy zwiększenia udziału małych i średnich firm w przetargach, poprzez m.in. zmniejszenie formalizmu samej procedury przetargowej. Czy tak jest faktycznie przekonamy się w niedalekiej przyszłości, kiedy instytucje zamawiające będą zmagały się z zastosowaniem w praktyce uchwalonych przepisów.
Tymczasem już dziś analiza uchwalonych przepisów może wskazywać na wiele budzących w praktyce wątpliwości.

Niedopuszczalność zmian w okresie przejściowym

Najważniejsza moim zdaniem kontrowersja to niedopuszczalność nieistotnych (nieprzewidzianych w umowie) zmian do umowy w tzw. okresie przejściowym. Zgodnie z art. 19 ust. 2 ustawy nowelizującej do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Ponadto zgodnie z ust. 3 tego przepisu „dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli: 1) zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany…”. Gramatyczna wykładnia tego przepisu wskazuje moim zdaniem wprost o niedopuszczalności nieistotnych zmian umów o zamówienie publiczne w okresie przejściowym. Czy to jest tylko przeoczenie racjonalnego ustawodawcy?

Po drugie, oceniając przepisy nowelizujące, można zauważyć duży pośpiech w ich tworzeniu, co charakteryzuje się kopiowaniem wręcz postanowień dyrektyw unijnych o zamówieniach. W ramach konsultacji publicznych do ustawy wiele podmiotów i instytucji przestrzegało przed takim działaniem ustawodawcy. Niestety, jak widać, nieskutecznie. Przykładowo w uchwalonym art. 22a mamy niejako nowe określenie zasobów mogących podlegać udostępnieniu. Pojawia się tutaj sformułowanie m.in. odnoszące się do „zdolności techniczne i zawodowe”. Obecnie jeszcze obowiązujący przepis art. 26 ust. 2b wskazuje, że zasobami, na jakie może powołać się wykonawca są: wiedza i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia lub zdolności finansowe i ekonomiczne innych podmiotów. Pojawiają się dzisiaj coraz częściej wątpliwości odnośnie podstawy prawnej dla udostępnienie zasobów wiedzy i doświadczenia, czy interpretacji pojęcia „zdolności zawodowe” i możliwości ich wykorzystania.

Zmiana faktyczna czy tylko formalna?

Wskazać należy, że wiele wprowadzonych przepisów, jak np. dotyczący wymogu zatrudnienia na umowę o pracę, czy zwiększenie nacisku na kryteria pozacenowe oceny ofert, sprawdzi się w praktyce i odniesie pożądane skutki, jak zamawiający będą chcieli i następnie potrafili zastosować je w praktyce.

Niektóre z wprowadzonych przepisów wprost nakładają na zamawiających nowe obowiązki, aby niejako „wymusić” na nich wprowadzanie nowych przepisów w życie. Przykładowo uchwalony przepis art. 29 ust. 3a, wskazuje, że w sytuacji gdy przedmiot zamówienia stanowią usługi lub roboty budowlane, konieczne jest wymaganie od wykonawców lub podwykonawców zatrudniania osób na umowę o pracę w odniesieniu do wskazanych przez zamawiającego czynności objętych przedmiotem zamówienia. Wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę będzie uprawniony, o ile wskazane przez zamawiającego czynności ze swojej istoty polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy. Jak wskazuje przepis, to zamawiający będą samodzielnie musieli określić katalog czynności, jakich wykonywanie jest niezbędne przy realizacji zamówienia obejmującego w swym zakresie usługi lub roboty budowlane. Zobaczymy zatem, czy zamawiający skorzystają z tych przepisów i wykorzystają je do zmiany podejścia do wykonywania zamówienia. Miejmy nadzieję, że nie będziemy obserwować, jak to miało miejsce przy wypełnieniu obowiązku związanego z ustalaniem kryteriów pozacenowych, że zamawiający będą wprowadzać te wymogi, aby tylko spełnić wymogi ustawowe.

Nowe mechanizmy

Ponadto nowelizacja wprowadza kilka interesujących przepisów, nieznanych wcześniejszym nowelizacjom. Takim przepisem jest np. art. 22d ust. 2, który stanowi, że „zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia”. Przepis wskazuje wprost, że na każdym etapie postępowania, a więc do zawarcia umowy o zamówienie, zamawiający może skorzystać z tego przepisu i uznać np., że zawarcie kilku dodatkowych (innych) kontraktów przez wykonawcę ubiegającego się o dane zamówienie, może „negatywnie wpłynąć na realizację zamówienia”, o które się ubiega wykonawca.

W zakresie przepisów dotyczących umów, pojawił się także nowy przepis dający zamawiającym mocny instrument umożliwiający rozwiązanie umowy o zamówienie. Zgodnie z przepisem art. 145a „zamawiający może rozwiązać umowę, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) zmiana umowy została dokonana z naruszeniem art. 144 ust. 1–1b, 1d i 1e; 2) wykonawca w chwili zawarcia umowy podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1…”. O ile drugi punkt jest moim zdaniem dobrym rozwiązaniem, którego w ustawie brakowało, to zastanawiający jest pierwszy punkt. Wskazać należy, że według teorii prawa „ustanie stosunku prawnego” (gdyż to chyba o taki efekt w przepisie chodziło) może być wynikiem jego rozwiązania na podstawie porozumienia (zgodnych oświadczeń woli stron), jednostronnego oświadczenia woli (wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy) oraz rozwiązania orzeczeniem sądowym. Tymczasem w przepisie art. 145a pojawia się sfomułowanie, że to zamawiający „rozwiązuje umowę” – w domyśle samodzielnie, bez współudziału drugiej strony umowy, czyli wykonawcy, w sytuacji np. kiedy uprzednia zmiana umowy została dokonana z naruszeniem przepisów dotyczących zmian umowy. W przepisie brak wskazania chociażby, kto ma takie naruszenie stwierdzać. Ponadto wskazać należy, że stwierdzenie naruszenia ma dotyczyć zmiany umowy, na którą wcześniej w postaci zawartego aneksu zgodził się sam zamawiający.

Środki ochrony prawnej na plus

W zakresie licznych przepisów nowelizujących bardzo pozytywnie oceniam zmiany w środkach ochrony prawnej. Po nowelizacji, jeżeli wartość zamówienia będzie mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, wykonawcy zyskają możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej także wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. To bardzo pozytywna zmiana, gdyż jak powszechnie wiadomo progi unijne są ustalone na relatywnie wysokim poziomie i umożliwienie wykonawcom zwrócenie się do KIO o weryfikację podjętych przez zamawiających działań jest pożądane.

Wiele z wprowadzonych przepisów nie jest doskonałych. Wiele z nich na pewno będzie przedmiotem licznych sporów przed KIO w zakresie ich interpretacji. Wiele z nich można na pewno „skorygować” prounijną wykładnią i bogatym dorobkiem orzeczniczym Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ale czy faktycznie musi tak być zawsze, że pośpiesznie uchwalane przepisy, muszą potem podlegać takim działaniom. We włoskim Dzienniku Ustaw ukazała się ostatnio obszerna korekta kluczowej rządowej włoskiej ustawy o przetargach. Korekta obejmowała 181 błędów w ustawie liczącej 220 artykułów. Jaki z tego wniosek może płynąć? Jedni powiedzą, że nikt nie jest doskonały, nawet racjonalny ustawodawca. Inni powiedzą, że każde niedoskonałe przepisy można niezwłocznie poprawić, nawet jakby trzeba było na nowo je napisać.

Podziel się z innymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 



ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca
Rynek Kolejowy Onet biznes Invest Map Interia TSL biznes
© ZDG TOR Sp. z o.o. | Powered by PresstoCMS