Partner serwisu

Mediacja z Zamawiającym - sposób na walkę z kryzysem?

art. sponsorowany 01.07.2022

Mediacja z Zamawiającym - sposób na walkę z kryzysem?
Jędrzej WitaszczakDSK Kancelaria
Skutki kryzysu pandemicznego oraz inwazji Rosji na Ukrainę wymusiły na wykonawcach zamówień publicznych podejmowanie działań minimalizujących straty związane z realizacją kontraktów. Jednym ze sposobów walki z kryzysem jest mediacja z zamawiającym przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej RP.
ASPEKTY FORMALNE
Zacznijmy od wyjaśnienia czym jest ten Sąd Polubowny przy Prokuratorii Generalnej RP i jakie są zasady jego działania.

Jest to instytucja powołana ustawą o Prokuratorii Generalnej RP , właściwa w sprawach sporów z udziałem Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych osób prawnych, osób prawnych z udziałem Skarbu Państwa lub państwowych osób prawnych oraz spółek kapitałowych z udziałem tych podmiotów. Siedzibą Sądu jest Warszawa.

Procedury mediacyjne kształtuje Regulaminu Sądu i Postępowania Przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej .

Poddanie sporu z zamawiającym pod ocenę Sądu Polubownego wymaga od wykonawcy szczególnej staranności już na etapie składania wniosku o przeprowadzenie mediacji. W sytuacji, gdy spór dotyczy problemów realizacyjnych związanych z wojną lub pandemią, taki wniosek powinien mieć określoną strukturę i zawierać wymagane w §48 Regulaminu informacje.

Jeżeli chodzi o wymogi formalne, to – poza typowymi dla pism procesowych - należy zwrócić szczególną uwagę na konieczność wskazania mediatora (jeżeli strony porozumiały się co do kandydata) albo przedstawienia propozycji wnioskodawcy co do jego osoby.

Dodatkowo, jeżeli kontrakt z zamawiającym zawiera w swojej treści umowę o przeprowadzenie mediacji, konieczne jest powołanie się na jej treść. Do wniosku należy załączyć także odpowiednią dokumentację w postaci pełnomocnictw, dowodów potwierdzających status prawny zamawiającego, umowę mediacyjną czy porozumienie co do osoby mediatora.

OPIS PRZEDMIOTU SPORU
Pomijając powyższe kwestie formalne, najważniejsze z pespektywy wykonawcy jest właściwe opisanie przedmiotu sporu z zamawiającym, a zatem przedstawienie Sądowi stanu faktycznego wraz z przekonującymi argumentami i dowodami na potwierdzenie swoich tez. Biorąc pod uwagę kwestię wojny oraz pandemii, zasadne wydaje się sporządzenie opisu z podziałem na kilka części.
W pierwszej kolejności należałoby wykazać globalny, nieprzewidywalny i niezależny od stron kontraktu charakter wojny i pandemii, a także ich skutki w postaci wzrostu cen realizacji robót. Mimo, iż wydaje się to niesporne i oczywiste, ze względów porządkowych warto pochylić się nad tym tematem i przedstawić go Sądowi w sposób nie budzący wątpliwości.

Wszelkie opracowania branżowe, wykresy, zestawienia wykazujące wzrost cen w tym okresie z pewnością stanowić będą wartościowy materiał dowodowy. Biorąc pod uwagę skalę wzrostów cen materiałów oraz surowców budowlanych, uzyskanie takich danych nie powinno stanowić problemu

Wniosek mediacyjny nie może opierać się jednak wyłącznie na opisie globalnych okoliczności bez odniesienia się do sytuacji wykonawcy na danej budowie. Najistotniejszą częścią opisu przedmiotu sporu pozostaje zatem wykazanie i sprecyzowanie wpływu utrudnień w postaci wojny oraz pandemii na realizację inwestycji.

Chodzi tutaj o bezpośrednie następstwa, jakie te zdarzenia niosą dla wykonawcy w postaci wzrostu kosztów realizacji zamówienia lub wpływu na terminowość wykonywanych prac.
Zakres środków dowodowych jest tutaj bardzo szeroki i może obejmować przykładowo:
  1. informacje od podwykonawców o problemach realizacyjnych, niedoborach kadrowych, utrudnieniach w dostępie do materiałów i surowców
  2. analizy porównawcze założeń ofertowych i realnych kosztów realizacji robót
  3. dokumenty wskazujące na wzrost wynagrodzenia podwykonawców (aneksy, porozumienia, porównanie ofert z wynagrodzeniem określonym w umowie).
Kluczowe jest zatem wykazanie związku pomiędzy wojną/pandemią a problemami kontraktowymi i przedstawienie w tym zakresie odpowiednich dowodów.

Szczególną uwagę zwracam na pracę, którą wykonawcy powinni zrealizować już na etapie konstruowania ofert, a o której zespoły ofertowe często zapominają. W skrócie – im więcej dokumentów szczegółowo uzasadniających przyjęte w ofercie stawki, tym lepiej. Wszelkie oferty potencjalnych podwykonawców, raporty z badań rynku czy zestawienia są dokumentami niezwykle przydatnymi w procesie negocjacyjnym z Zamawiającym. Z prawdopodobieństwem, graniczącym z pewnością, stwierdzić można bowiem, że Zamawiający będzie wymagał przedstawienia takich danych.

Odpowiednia praca wykonana przy sporządzaniu oferty znacząco ułatwia zatem cały proces mediacyjny i pozwala na stosunkowo proste porównanie np. zmiany kosztów realizacji poszczególnych elementów kontraktu.

Wnosząc o zmianę wynagrodzenia lub terminu realizacji kontraktu, należy wskazać również podstawy prawne formułowanych żądań.

W omawianym przypadku warto powołać się na następujące przepisy prawa:
a) art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp
Możliwość zmiany kontraktu na tej podstawie wymaga ustalenia, iż konieczność modyfikacji umowy wywołana jest okolicznościami, których nie można było przewidzieć, przy czym należy w tym przypadku mówić o zdarzeniu, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Okoliczności te muszą mieć ponadto charakter przekraczający standardowe ryzyka związane z realizacją kontraktu o określonym charakterze.

Takie rozumienie wynika m.in. z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jak również z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która stwierdziła m.in., że „Dyspozycja art. 144 ust. 1 pkt 3 Prawa zamówień publicznych stanowi samoistną, ustawową przesłankę dokonania zmiany zawartej umowy - zawiera okoliczności, których łączne spełnienie warunkuje dokonanie zmiany takiej umowy w stosunku do treści oferty.” (uchwała KIO z dnia 26.05.2020 r., sygn. akt KIO/KD22/20).”

W przypadku pandemii COVID-19 oraz wojny, wykazanie wystąpienia powyższych przesłanek wydaje się stosunkowo proste.

b) art. 15r ust. 4 ustawy covidowej

W sytuacji, gdy pandemia COVID-19 ma bezpośredni wpływ m.in. na wzrost cen i zwiększenie kosztów realizacji zamówienia, przywołanie tego przepisu we wniosku o mediację jest w pełni zasadne. Wskazuje on bowiem wprost, że gdy okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mają wpływ na realizację umowy o wykonanie zamówienia publicznego, dokonuje się jej zmiany m.in. poprzez zmianę wynagrodzenia należnego Wykonawcy

c) art. 3571 KC i art. 632§2 KC (dodatkowa podstawa prawna w przypadku kontraktów z wynagrodzeniem ryczałtowym)
Z ostrożności procesowej możliwe pozostaje również powołanie się na klauzulę rebus sic stantibus oraz na dostosowany – do kontraktów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe – art. 632§2 kc. Zarówno wojnę na terenie Ukrainy jak i pandemię COVID-19 – w opinii doktryny - należy uznać bowiem za nadzwyczajną, nieprzewidywalną zmianę stosunków, która grozi wykonawcy rażąca stratą.

Pamiętać należy jednak, że dochodzenie roszczeń „rebusowych” wymaga ingerencji sądu, co wpływa na długość trwania całego procesu i szczególnie utrudnioną możliwość przewidzenia finalnego rozstrzygnięcia. Zalecane jest zatem wskazanie tej podstawy prawnej uzupełniająco, opierając się w szczególności na regulacjach PZP oraz Ustawy covidowej.

SKUTKI MEDIACJI – BEZPIECZEŃŚTWO DLA ZAMAWIAJĄCEGO

Mając na uwadze, że zamawiający publiczni wciąż zastanawiają się jaką postawę przyjąć wobec roszczeń wykonawców związanych z pandemią i wojną, ocena powodzenia działań mediacyjnych jest trudna.

Wiele zależy od sposobu, w jaki wykonawcy przedstawią i uzasadnią swoje roszczenia. Szczególnie istotny jest tu aspekt odpowiedniego udokumentowania formułowanych żądań i znalezienie związku pomiędzy opisywanymi okolicznościami, a zmianą warunków realizacji kontraktu.

Mediacja przed Sądem Polubownym przy Prokuratorii RP ma z pewnością jedną niewątpliwą zaletę – w przypadku wydania wyroku przez Sąd, zamawiający otrzymuje formalną podstawę do uznania roszczeń wykonawcy. Zyskuje zatem urzędowe uzasadnienie dla swoich działań i swoisty „wentyl bezpieczeństwa” przy podejmowaniu decyzji, a bezpieczeństwo prawne – jak powszechnie wiadomo – jest wartością niezwykle cenną dla zamawiających.

Warto zatem rozważyć zastosowanie alternatywnego rozwiązania sporu z Zamawiającym i przystąpienie do mediacji – jest to rozwiązanie stosunkowo rzadko praktykowane na rynku, jednak niesie za sobą określone zalety. Do wniosku mediacyjnego należy się jednak odpowiednio przygotować i przystąpić do działań po dokonaniu kompleksowej oceny okoliczności realizacyjnych.

Autor: Jędrzej Witaszczak, radca prawny, dział obsługi inwestycji zamówień publicznych DSK Kancelaria
Podziel się ze znajomymi:
Komentarze:
DSK Kancelaria
Zobacz też
Najnowsze wiadomości
Polecane wiadomości
Praca
Komentarze
Fotorelacje
Bądź na bieżąco:
© 2016 ZDG TOR Sp. z o.o. | Powered by PresstoCMSKontakt
Pełna wersja strony