O wzroście cen na budowach: obowiązek wprowadzania klauzul waloryzacyjnych

Najwięksi zamawiający co raz częściej wprowadzają regulacje odnoszące się do wzrostu cen. Zjawisko to należy ocenić oczywiście pozytywnie, choć już kwestia tego, czy postanowienia te odpowiadają realnym potrzebom rynku pozostaje mocno dyskusyjna (więcej na ten temat już wkrótce). Czy jednak wprowadzanie postanowień waloryzacyjnych stanowi wyraz dobrej woli zamawiających? Otóż nie do końca. Choć od 2014 roku obowiązują przepisy narzucające w określonych sytuacjach wprowadzanie takich postanowień, to wciąż zdarza się, że strony o tym zapominają (zamawiający nie realizują swoich ustawowych obowiązków, a wykonawcy z kolei nie upominają się o uregulowanie w umowach tych kwestii).

O czym więc należy pamiętać?

Obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej Ustawa prawo zamówień publicznych przewiduje w art. 142 ust. 5 obowiązek zastrzegania w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień przewidujących zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany:
• stawki podatku od towarów i usług,
• wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, ustalanego na podstawie odrębnych przepisów,
• wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Jak wynika z uzasadnienia projektu, na podstawie którego wprowadzono wspomniany obowiązek, niejednokrotnie „przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana np. podatku od towarów i usług (VAT) powoduje utratę marży, a w konsekwencji prowadzi do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy” (uzasadnienie poselskiego projekt ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych, Druk nr 1653, nowelizacja wprowadzona ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2014 poz. 1232)). Nowelizacja była odpowiedzią na zmiany przepisów, które dotknęły w tym czasie wykonawców, powodując po ich stronie dodatkowe, czasem nawet znaczne, koszty.

Obowiązek wprowadzenia klauzuli waloryzacyjnej dotyczy nie tylko umów o roboty budowalne, ale i wszelkich innych umów zawieranych w trybie pzp, o ile okres ich realizacji jest dłuższy niż 12 miesięcy. Dla obowiązku zastosowania tego przepisu nie ma także znaczenia charakter wynagrodzenia przewidzianego w umowie, ma on zastosowanie zarówno w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego jak i ryczałtowego.

Warto zwrócić uwagę, że regulacja ta chroni nie tylko wykonawcę. Artykuł 142 ust. 5 przewiduje wprowadzenie postanowienia dotyczącego zmiany wysokości wynagrodzenia a nie tylko jego podwyższenie. Tym samy, jeśli wysokość ciężarów publiczno-prawnych ulegnie zmniejszeniu, to na zasadach przewidzianych w takim postanowieniu zmniejszone zostanie także wynagrodzenie wykonawcy. Zmiana wysokości wynagrodzenia odpowiadać musi przy tym zmianie wysokości takiego ciężaru.

Praktyka stosowania obowiązkowej klauzuli waloryzacyjnej artykuł 142 ust. 5 pzp ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Zamawiający publiczny nie może więc uchylić się od wprowadzenia regulacji przewidującej zmiany umowy w przewidzianych w ustawie przypadkach. W praktyce bywa oczywiście bardzo różnie. Po 4 latach obowiązywania omawianej regulacji wciąż zdarza się, że zamawiający pomijają w projektach umów wprowadzenie takiego postanowienia. Szereg wyroków KIO dotyczy w konsekwencji nakazania zamawiającym uzupełnienia projektów umów o stosowne postanowienia waloryzacyjne.

Zdarza się niestety także, że choć postanowienie waloryzacyjne zostało do umowy wprowadzone, nie jest ono skonstruowane w sposób prawidłowy. Szczególną uwagę należy więc zwrócić nie tylko na to, czy postanowienie waloryzacyjne zostało uwzględnione w projekcie umowy, ale także na jego treść. Postanowienie takie musi w sposób precyzyjny określać zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. Powszechnie podkreśla się, że nie jest wystarczające powielenie treści art. 142 ust. 5 pzp, ale chodzi o wprowadzenie mechanizmu, który regulował będzie ewentualną zmianę wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Czy to działa?

Wykonawca chcąc uzyskać podwyższenie wynagrodzenia musi wykazać, że zmiana, do której odnosi się art. 142 ust. 5 pzp, miała wpływ na ponoszone przez niego koszty. Katalog okoliczności mogących uzasadniać zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest jednak ograniczony, w konsekwencji postanowienia realizujące obowiązek przewidziany w art. 142 ust. 5 pzp mają także niestety ograniczone praktyczne zastosowanie.

Po wejściu w życie art. 142 ust. 5 pzp spośród przewidzianych w tym przepisie przesłanek najczęściej dochodziło jak dotąd do zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę. W tym kontekście warto jednak zauważyć, że w obecnych realiach jeżeli w ogóle ktokolwiek uzyskuje minimalne wynagrodzenie za pracę na budowie, to jest to najczęściej personel zajmujący się czynnościami porządkowymi lub też ochroną terenu budowy. Jest to stosunkowo niewielka grupa pracowników, stąd też zwykle stosunkowo niewielka jest również skala zwiększenia kosztów wykonawcy spowodowanych podwyższeniem minimalnego wynagrodzenia. Stanowi to dodatkowe ograniczenie zastosowania omawianej regulacji.

Ewentualne roszczenia wykonawcy na tej podstawie są w związku z tym także najczęściej stosunkowo nieznacznej wysokości – wciąż jednak warto o nim pamiętać.

Patrząc w przyszłość

Uzasadnienie nałożenia na zamawiających publicznych obowiązku waloryzacji przewidzianej w art. 142 ust. 5 pzp pozostaje zaskakująco aktualne także dziś. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów umów niejednokrotnie nie pozwala na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców zmian kosztów wykonania zamówienia. Wykonawcom przysługują oczywiście roszczenia, których mogą dochodzić w takiej sytuacji przed sądem – być może warto się jednak zastanowić nad rozszerzeniem ustawowego katalogu okoliczności, w przypadku zaistnienia których umowa przewidywać będzie możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia (a więc uzupełnienie art. 142 ust. 5 pzp).

Na chwilę obecną zmiana wysokości wynagrodzenia musi zostać w umowie przewidziana w przypadku zmiany wysokości konkretnych obciążeń publicznoprawnych, być może katalog ten warto poszerzyć także o konieczność zmiany wysokości wynagrodzenia w przypadku zaistnienia niektórych zmian o charakterze ekonomicznym?

Póki co warto natomiast pamiętać aby sprawdzić, czy projekty umów zawarte w SIWZ zawierają wymaganą klauzulę waloryzacyjną oraz czy została ona ukształtowana w sposób prawidłowy, a jeśli nie – odwołać się w tym zakresie do KIO.