Partnerzy serwisu:

 

Drogi | Regulacje - Polska

Aktualny projekt nowej specustawy zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych

| Kamil Pociecha/ Tomasz Michalczyk źródło: Kancelaria Domański Zakrzewski Palinka 06.08.2018

PARTNER DZIAŁU


 

Aktualny projekt nowej specustawy zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych
fot. LD
Aktualny projekt nowej specustawy zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych
Aktualny projekt nowej specustawy zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych
Aktualny projekt nowej specustawy zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

24 lipca br. na stronach Ministerstwa Sprawiedliwości został opublikowany Projekt ustawy o zapobieganiu nadużyciom w inwestycjach drogowych („Projekt”). Jak podkreślają prawnicy z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka – rozwiązania przewidziane w projekcie ustawy z pewnością nie poprawią sytuacji uczestników procesu budowlanego, a jedynie zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych.
Zgodnie z Projektem ustawa ta znajdzie zastosowanie do inwestycji drogowych, w których inwestorem jest GDDKiA i o wartości powyżej 1 mln zł. Jeżeli ustawa zostanie uchwalona zgodnie z Projektem, będzie kolejną specustawą, która nie wprowadza rozwiązań systemowych i dotyczy tylko jednego rodzaju inwestycji infrastrukturalnych. Trzeba pamiętać, że daleko idąca ochrona podwykonawców robót budowlanych, dostaw i usług została wprowadzona jako rozwiązanie systemowe do ustawy Prawo zamówień publicznych w 2014 i 2016 r., co poddaje w wątpliwość sens wprowadzenia zmian dotyczących jednego sektora rynku budowlanego. Nawet w przypadku, gdy do inwestycji nie znajdą zastosowania przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, podwykonawcy robót budowlanych podlegają szczególnej ochronie w świetle art. 647 Kodeksu cywilnego, który ustanawia solidarną odpowiedzialność inwestora za zapłatę przysługującego im wynagrodzenia. Co więcej, ustawa ma dotyczyć inwestycji o „znacznej wartości”, czyli przekraczających 1 (jeden!) milion złotych. Tymczasem projekty realizowane przez GDDKiA zazwyczaj mają wartość setek milionów lub miliardów złotych. Być może projektodawca miał na myśli wartość umów zawieranych pomiędzy generalnym wykonawcą a podwykonawcą, ale z projektu to nie wynika.

Opublikowany Projekt budzi również wiele wątpliwości co do zaproponowanych w nim konstrukcji prawnych. W szczególności zastrzeżenia budzi zakres uprawnień inspektora inwestycji drogowej, zakres przedmiotowy i moc wiążąca zaświadczenia drogowego, procedura wydania oraz zaskarżenia zaświadczeń, regulacje dotyczące rachunku powierniczego, w szczególności dotyczące ograniczenia możliwości wypłaty umieszczonych na nim środków, a także wpływ regulacji ustawy na instytucje przewidziane prawem cywilnym (np. odstąpienie od umowy roboty budowlane itp.).

Nowa funkcja

Ustawa tworzy w procesie budowlanym nową funkcję inspektora inwestycji drogowej przewidzianą dla Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (PINB), który będzie jako quasi organ I instancji wydawał zaświadczenia drogowe i zaświadczenia o spełnieniu przesłanek do naliczenia kar umownych. Ponadto inspektor inwestycji drogowej będzie wykonywał również uprawnienia inspektora nadzoru inwestorskiego, co z kolei może mieć wpływ na udział w tego typu inwestycjach inżynierów powoływanych przez inwestora, negatywnie wpływając na sytuację na rynku prywatnych firm inżynieryjnych specjalizujących się w inwestycjach drogowych. W praktyce bowiem GDDKiA w oddzielnym postępowaniach przetargowych wybiera firmy, które pełnią funkcje Inżyniera Kontraktu – czyli zespołu inspektorów nadzoru nadzorujących w imieniu GDDKiA realizację inwestycji drogowej. Co ważne, od wielu lat inwestycje drogowe realizowane są na podstawie wzorców kontraktowych FIDIC, które przypisują Inżynierowi Kontraktu określone kompetencje, a stosowanie postanowień kontraktowych FIDIC wymaga doświadczenia i praktyki. Wątpliwe jest, czy inspektorzy PINB posiadają doświadczenie w stosowaniu wzorców kontraktowych FIDIC oraz czy sam PINB dysponuje zasobami kadrowymi, które będą w stanie przejąć zarządzenie i nadzorowanie realizacji wszystkich kontraktów drogowych realizowanych przez GDDKiA.

Proponowane rozwiązania to kolejny przykład, po wyznaczeniu GITD podmiotem zarządzającym Krajowym Systemem Poboru Opłat, przejmowania kompetencji wyspecjalizowanych firm prywatnych przez sektor publicznych. Nie mamy przekonania, że instytucje publiczne są do tego odpowiednio przygotowane, a tymczasem jednym z haseł, które ostatnio słyszymy ma być „profesjonalizacja”. Oba proponowane rozwiązanie nas od tego oddalają.

W zaświadczeniu inspektor inwestycji drogowej potwierdza zgodność zakresu wykonanych robót z zakresem ustalonym w harmonogramie rzeczowo-finansowym, jakość wykonania robót z wymogami wynikającymi z umowy o roboty budowlane, przepisów prawa i zasad wiedzy technicznej, a także wartość faktycznie wykonanych robót zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym, według kosztorysu lub procentowego zaawansowania robót. Inspektor inwestycji drogowej może ponadto stwierdzić, że warunkiem wypłaty wynagrodzenia jest wykonanie albo należyte wykonanie określonych obowiązków wynikających z umowy o roboty budowlane. W takiej sytuacji mogą powstać wątpliwości co do tego kto i w jakiej procedurze będzie oceniał spełnienie takich warunków. Ponadto mając na uwadze zakres przedmiotowy zaświadczenia drogowego, można stwierdzić, że 5-dniowy termin na jego wydanie może pozostać nie bez znaczenia na jakość merytoryczną rozstrzygnięcia, w szczególności w przypadku złożonych umów podwykonawczych i skomplikowanych inwestycji.

Należy zwrócić uwagę, że elementy zaświadczenia, w praktyce determinują również określony sposób przygotowania warunków i rozliczeń umów podwykonawczych, znacząco ograniczając swobodę kształtowania stosunku prawnego przez podmioty prywatne. Oczywiście swoboda umów w inwestycjach realizowanych w oparciu o PZP jest już mocno ograniczona, jednak nie w tak daleko idącym i uznaniowym stopniu. Z tej perspektywy zastrzeżenia budzą również nieprecyzyjne przepisy przejściowe, zgodnie z art. 57 Projektu, do inwestycji drogowych, w których nie przystąpiono do wykonywania robót budowlanych, chociaż zostało zakończone postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, stosuje się przepisy niniejszej ustawy. W praktyce często umowy podwykonawcze są zawierane przed przystąpieniem do wykonania robót budowalnych, np. przy inwestycjach projektuj-buduj, co może oznaczać, że regulacje ustawy obejmą umowy podwykonawcze, które zostały zawarte bez świadomości i znajomości postanowień ustawy.

Sama procedura wydawania zaświadczeń budowlanych również rodzi szereg zastrzeżeń, w szczególności zgodnie z art. 6 ust. 2 Projektu inspektor inwestycji drogowej może wezwać uczestników do zajęcia stanowiska co do kwestii będących przedmiotem zaświadczenia w terminie nie dłuższym niż 7 dni, jednak w przypadku mikro, małych i średnich przedsiębiorców termin ten nie może być krótszy niż 5 dni. Szczególne wątpliwości budzi tutaj brak minimalnego terminu dla dużych przedsiębiorców, dla których ten termin może zostać określony nawet na jeden dzień. Z kolei zgodnie z art. 6 ust. 4 Projektu przed wydaniem zaświadczenia drogowego inspektor inwestycji drogowej wysłuchuje uczestników w ich obecności lub ich przedstawicieli, a spisanie protokołu może nastąpić w obecności lub nieobecności uczestników. Niestawiennictwo lub niezłożenie oświadczenia jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na treść zaświadczenia drogowego. Z tej perspektywy wątpliwości mogą budzić terminy i procedury zawiadamiania uczestników procesu inwestycyjnego.

Zgodnie z § 8 ust. 2 zaświadczenie drogowe stanowi wyłączny dowód okoliczności, o których mowa w art. 5 ust. 2 ustawy, wiążąc sądy orzekające w postępowaniach cywilnych i administracyjnych, a także organy administracji publicznej w toczących się przed nimi postępowaniach. Taki pomysł autorów projektu należy stanowczo skrytykować. Niedoskonałości procedury szybkiego wydawania zaświadczeń, które będą widoczne zwłaszcza w przypadku dużych i skomplikowanych inwestycji, mogą prowadzić do nieodwracalnych skutków prawnych.

Komisja Inwestycji Drogowych

Jednocześnie Projekt zakłada utworzenie nowego, wzorowanego na Krajowej Izbie Odwoławczej organu – tzw. Komisji Inwestycji Drogowych, której głównym zadaniem jest rozpoznanie odwołań od zaświadczenia drogowego i zaświadczenia o spełnieniu określonych przesłanek do naliczenia kar umownych. Od decyzji Komisji Inwestycji Drogowych, nie przysługuje odwołanie, natomiast strony oraz uczestnicy postępowania odwoławczego mogą złożyć skargę do sądu administracyjnego.

Sama pozycja ustrojowa oraz procedura prowadzenia postępowania i wydawania orzeczeń przez KID jest wzorowana na postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą. O ile jednak orzeczenia KIO nie są wiążące dla sądów i organów administracji, to w art. 24 projektu ustawy przewiduje się, że orzeczenie KID będzie stanowić wyłączny dowód dotyczących okoliczności wskazanych w treści zaświadczenia drogowego oraz będzie wiązać sądy orzekające w postępowaniach cywilnych i administracyjnych oraz organy administracji publicznej w toczących się przed nimi postępowaniach.

Rachunek powierniczy

Kolejną konstrukcją przyjętą w Projekcie jest tzw. drogowy rachunek powierniczy, który ma służyć gromadzeniu środków pieniężnych wpłacanych przez inwestora na cele określone w umowie o wykonanie inwestycji drogowej znacznej wartości. Ustawa ogranicza możliwość wypowiedzenia rachunku oraz reguluje procedurę wypłaty zdeponowanych na nim środków. Zgodnie z art. 39 Projektu generalny wykonawca lub wykonawca ma prawo dysponować środkami wypłacanymi z drogowego rachunku powierniczego wyłącznie w celu realizacji inwestycji drogowej, dla której prowadzony jest ten rachunek. Wedle Projektu warunki umowy o wykonanie inwestycji drogowej znacznej wartości uważa się za spełnione, jeżeli wynika to z wpisu kierownika budowy w dzienniku budowy, potwierdzonego przez wyznaczoną przez inwestora osobę posiadającą odpowiednie uprawnienia budowlane lub z zaświadczenia drogowego. Ustawa reguluje również kwestie wypłat z Drogowego rachunku powierniczego w przypadku odstąpienia od umowy o wykonanie inwestycji drogowej znacznej wartości przez jedną ze stron. W świetle postanowień ustawy mogą jednak powstać poważne wątpliwości, jakie będą skutki i rozliczenia stron w przypadku odstąpienia od umowy podwykonawczej.

Projekt ustawy nakłada również dodatkowe obowiązki na banki prowadzące drogowe rachunki powiernicze, zgodnie z art. 47 ust. 2 Projektu, bank na bieżąco sprawdza zgodność dokonywania wypłat z przepisami o drogowym rachunku powierniczym.

Kary umowne

Kwestią również budzącą zastrzeżenia jest regulacja dotycząca kar umownych. Zgodnie z art. 51 ust. 2 Projektu inspektor inwestycji drogowej, na wniosek uczestnika procesu inwestycyjnego, potwierdza w zaświadczeniu spełnienie określonych w taryfikatorze przesłanek do naliczania kar umownych. Taryfikator kar umownych dla podwykonawców, powinien zostać przedłożonym inwestorowi przed rozpoczęciem inwestycji. W związku z czym, podwykonawcy zawierający umowy na późniejszym etapie nie będą mogli skutecznie negocjować ich wysokości. Regulacja ta może również budzić wątpliwości z perspektywy zaproponowanych w Projekcie przepisów przejściowych.

Odpowiedzialność karna na budowę

Na koniec należy skrytykować, wprowadzenie odpowiedzialności karnej na budowę, w zakresie w jakim dotyczy ona kwestii tak ocennych jak interpretacja postanowień umowy. Możliwa penalizacja działań podejmowanych przez strony umowny, w przypadku sporu co do treści i postanowień umowy wydaje się stanowczo zbyt daleko idąca, co wbrew nazwie Projektu będzie rodzić liczne nadużycia.

W związku z szeregiem zastrzeżeń co do Projektu ustawy, można zastanawiać się nad tym jakie będą skutki jej uchwalenia i czy będą one odpowiadać intencji autorów Projektu. W tym kontekście, należy zwrócić uwagę, że ciężar finansowania inwestycji, szereg obowiązków, rygorów i sankcji przewidzianych przez Projekt w praktyce będzie odstraszał mniejsze podmioty od ubiegania się o realizację inwestycji drogowych o wartości przekraczającej 1 mln zł, tym samym umacniając duże firmy, które będą mogły sprostać temu organizacyjnie i finansowo. Z kolei w związku z tym, że postanowienia Projektu ustawy budzą liczne wątpliwości, możemy spodziewać się licznych sporów na tle stosowania uchwalonej ustawy, o ile w toku prac legislacyjnych Projekt nie ulegnie dużej zmianie.

Podsumowanie

Co ważne, rozwiązania przewidziane w projekcie ustawy z pewnością nie poprawią sytuacji uczestników procesu budowlanego, a jedynie zniechęci wykonawców do realizacji inwestycji drogowych, a nowe obowiązki administracyjne oraz przekazanie kompetencji nadzoru inwestorskiego PINB będą powodować tylko piętrzenie nowych problemów i niekorzystnie wpłyną na terminy realizacji. Co więcej, ryzyka wiążące się z nowym prawem zostaną z pewnością uwzględnione w cenach ofertowych, co spowoduje że realizacja inwestycji drogowych będą jeszcze droższe.

Autorzy:
Kamil Pociecha, radca prawny, Associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka
Tomasz Michalczyk, radca prawny, Senior Associate w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka

Podziel się z innymi:


facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 

ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca

 Rynek Kolejowy Rynek Lotniczy Transport Publiczny IAB Polska ZDG TOR
© ZDG TOR Sp. z o.o. | Powered by PresstoCMS