Partnerzy serwisu:

 

Drogi | Regulacje - Polska

Brzemienne w skutkach poleganie na zasobach podmiotów trzecich

| Jarosław Sroka źródło: RynekInfrastruktury.pl 30.05.2018

PARTNER DZIAŁU


zdjęcie autora

Jarosław Sroka

Partner kancelarii BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson

 

Brzemienne w skutkach poleganie na zasobach podmiotów trzecich
fot. BSJP

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich, oprócz umożliwienia wykonawcy uzyskania zamówienia, może także rodzić dla niego negatywne konsekwencje prawne. Zwłaszcza, gdy "podmiot trzeci" wycofa się z realizacji.
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego niejednokrotnie posiłkują się zasobami innych podmiotów, aby spełnić wymogi zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Powyższą możliwość gwarantuje wprost art. 22a ustawy Prawo zamówień publicznych (p.z.p.), który został dodany przy okazji implementacji Dyrektywy 2014/24/UE i zaczął obowiązywać w 2016 roku.

Korzystanie z zasobów podmiotów trzecich, oprócz umożliwienia wykonawcy uzyskania zamówienia, może także rodzić dla niego negatywne konsekwencje prawne. Dotyczy to w szczególności sytuacji polegania przez wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego w postaci zdolności technicznej lub zawodowej (m.in. doświadczenia), gdy podmiot ten mimo złożenia stosownego zobowiązania, z różnych względów, nie może lub nie chce wziąć udziału w realizacji zamówienia.

Deklaracja a wykonanie

Szczególny charakter udostępniania zasobów w postaci zdolności technicznej lub zawodowej wynika przede wszystkim z art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 roku. Zgodnie z tym przepisem, podmioty trzecie mogą udzielić swoich zasobów tylko wtedy, gdy zrealizują roboty budowlane lub usługi, do których takie zdolności są niezbędne. Również polski ustawodawca przewidział podobny wymóg w stosunku do podmiotów trzecich w powołanym art. 22a ust. 4 p.z.p.: „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.

Wyrażenie „jeśli podmioty zrealizują roboty budowlane i usługi” było już kilkukrotnie przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Przykładowo w wyroku z 9 listopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2245/17 KIO wskazała, że ww. sformułowanie „zrealizowanie robót” jest pojęciem węższym od „udziału w realizacji zamówienia”. Udział w realizacji zamówienia może przybrać rozmaite formy zaangażowania podmiotu trzeciego, może realizować się w postaci doradztwa, konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności, etc. Natomiast wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą. Podobnie orzekła KIO w wyroku z 17 listopada 2016 roku, sygn. akt KIO 2082/16, gdzie wprost zostało wskazane, że podmioty trzecie, które udostępniają potencjał na potrzeby realizacji zamówienia, są zobowiązane zrealizować zamówienie.

Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że udostępnienie przez podmiot trzeci zasobu w postaci zdolności technicznej lub zawodowej nie ma charakteru czysto „teoretycznego” i nie kończy się jedynie na złożeniu określonego dokumentu w ramach postępowania przetargowego. Wymagany jest bowiem rzeczywisty udział w realizacji danego zamówienia w charakterze podwykonawcy. Co do zasady, zamawiający ma możliwość weryfikacji spełnienia tego warunku na etapie realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych istnieje bowiem konieczność zatwierdzenia przez zamawiającego projektu umowy (a następnie samej umowy) o podwykonawstwo z podmiotem trzecim, zgodnie z zasadami opisanymi w art. 143b p.z.p.

Daleko idące konsekwencje

Zamawiający może zgłosić zastrzeżenia do przedłożonego projektu umowy o roboty budowlane i odmówić zatwierdzenia przedkładanej mu umowy, gdy spostrzeże, że zamówienie ma realizować inny podmiot niż ten, który udostępniał swoje doświadczenie i w konsekwencji zobowiązywał się do osobistego podwykonawstwa. Zamawiający nie może oponować wobec takiego projektu umowy o podwykonawstwo jedynie w przypadku, gdy wykonawca przedkładając projekt umowy o podwykonawstwo zaproponuje zamawiającemu inny podmiot, pod warunkiem jednak, że proponowany inny podmiot (nowy podwykonawca) spełnia wymogi zamawiającego w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie przetargu (art. 36b ust. 2 p.z.p.).

Brak takiego podmiotu oraz brak możliwości wykazania, że sam wykonawca spełnia wymogi SIWZ w tym zakresie, może prowadzić w ostateczności nawet do odstąpienia przez zamawiającego od umowy o roboty budowlane na podstawie art. 636 k.c. w zw. z art. 656 k.c. Jeżeli bowiem wykonawca realizuje zamówienie w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową (m.in. sprzecznie z ofertą stanowiącą zasadniczo integralną cześć umowy o realizację zamówienia publicznego), zamawiający może wezwać go do zmiany sposobu jej wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin, a po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo wykonawcy.

Ponadto, dalszą konsekwencją omawianej sytuacji może być wykluczenie wykonawcy z przyszłych postępowań o zamówienie publiczne na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. Przepis ten przewiduje katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania m.in. w sytuacji, gdy wykonawca, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Konieczna rozwaga

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, iż wybór podmiotu trzeciego udostępniającego zasób w postaci zdolności technicznej lub zawodowej może mieć istotne z punktu widzenia wykonawcy skutki. Po pierwsze, wycofanie się podmiotu trzeciego z realizacji zamówienia po podpisaniu umowy o zamówienie publiczne pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, może prowadzić do odstąpienia od umowy z wykonawcą i obarczenia go karą umowną z tego tytułu. Ponadto, okoliczność ta może stanowić swego rodzaju „wilczy bilet” dla wykonawcy, który chciałby w przyszłości ubiegać się o zamówienie publiczne.

Wyboru podmiotu trzeciego należy zatem dokonywać z rozwagą i po przeanalizowaniu wszelkich możliwych konsekwencji. W szczególności w przypadkach, gdy wymagania w zakresie doświadczenia dotyczą rzadko spotykanych inwestycji i wysoko wyspecjalizowanego personelu, rekomendowanym jest, jeszcze przed złożeniem oferty i uzyskaniem zobowiązania podmiotu trzeciego, uprzednie określenie szczegółowych zasad współpracy z tym podmiotem. W szczególności dotyczy to współpracy na etapie realizacji zamówienia, w tym także w odniesieniu do ewentualnej późniejszej odmowy udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, po jego uzyskaniu przez wykonawcę.

autorzy: Jarosław Sroka, Partner oraz Kamila Nieśpielak, Associate w kancelarii BSJP Brockhuis Jurczak Prusak Sroka Nilsson

Podziel się z innymi:


facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 

ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca

 Rynek Kolejowy Rynek Lotniczy Transport Publiczny IAB Polska ZDG TOR
© ZDG TOR Sp. z o.o. | Powered by PresstoCMS