KIO: Kary za etap projektowy są zbyt wysokie

W lipcu Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ZOPI) złożył odwołanie na treść Szczególnych Warunków Kontraktu w postępowaniu GDDKiA na projekt i budowę drogi ekspresowej S10. Przedmiotem zaskarżenia była Subklauzula 8.8 SWK w zakresie dotyczącym kary umownej za dochowanie Kamienia Milowego nr 1 (projektowanie wraz ze złożeniem wniosku o ZRID).

Kara ta – zgodnie z zaskarżonym wzorem SWK – naliczana jest w wysokości 0,02% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej netto za każdy dzień zwłoki, podczas gdy wartość prac projektowych wynosi nie więcej niż 5% całości kontraktu. Związek postulował, aby kara była naliczana od wartości prac w ramach Kamienia Milowego nr 1 (Dokumenty Wykonawcy).

– Dotychczas obowiązująca metodologia naliczania kary umownej za etap prac projektowych w umowach GDDKiA „projektuj i buduj” polegająca na naliczaniu tej kary od wartości prac projektowych i robót budowlanych (od wysokości całej Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej) była nie tylko dyskryminująca dla projektantów i nieadekwatna do potrzeb zamawiającego ale także stanowiła istotny problem praktyczny i negocjacyjny przy zawieraniu umów o prace projektowe pomiędzy generalnym wykonawcą oraz projektantem – mówi Anna Oleksiewicz, prezes Zarządu ZOPI. Jak mówi, firmy projektowe nie akceptowały analogicznej kary w swoich umowach, przenoszonej do umów projektowych wprost z umowy z zamawiającym, zaś generalni wykonawcy mając tak zastrzeżoną karę umowną w swojej umowie z zamawiającym nie byli skłoni do ustępstw w tym zakresie w relacji z projektantem.

– Należy zwrócić uwagę, że wartość prac projektowych – zgodnie z SWK – wynosi nie więcej niż 5% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, prace projektowe stanowią zatem – wartościowo – nieznaczną część całego kontraktu. Jednocześnie na tym etapie realizacji inwestycji kumulują się ryzyka opóźnienia związane z uzgadnianiem elementów projektowych z inwestorem, zmianami względem założeń kontraktu, czy przedłużającymi się procedurami administracyjnymi – wskazuje Anna Oleksiewicz. Zauważa, że wbrew pozorom właśnie ten etap realizacji inwestycji jest kluczowy dla jej dalszego przebiegu – opóźnienia w procesie budowlanym dość często są wynikiem zaistnienia właśnie tych okoliczności na etapie projektowym. – I jakkolwiek okoliczności te wielokrotnie nie są zawinione przez projektanta, to jednak ciążące na nim ryzyko konieczności obrony przed karami umownymi, które zastrzeżone są w nieproporcjonalnie wysokiej kwocie niejednokrotnie stanowiło argument do rezygnacji z zawarcia umowy – komentuje prezes Zarządu ZOPI.

KIO zgodziła się z ZOPI

W wyroku z 1 października 2021 r. KIO podzieliła argumenty ZOPI. Według Izby kara umowna za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 powinna być obliczana od wartości wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr II, tj. Dokumenty Wykonawcy. W ustnym uzasadnieniu swojego stanowiska Izba wskazała, iż kara ta jest dyskryminująca dla firm projektowych, zaś odwołujący wykazał, że na rynku istnieje praktyka przerzucania w/w kar umownych na projektantów.

Izba uznała ponadto, że wysokość kary za zwłokę w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 na poziomie 0,4% wynagrodzenia za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr II (Dokumenty Wykonawcy) – przy porównaniu jej z wysokością kary 0,022% za roboty budowlane (Kamień Milowy nr 2 i 3) – jest nieproporcjonalna do potrzeb zamawiającego oraz, że mechanizmy zawarte w Subklauzuli 4.4. Kontraktu nie zabezpieczają projektanta przed powyższą praktyką, w tym nie zabezpieczają przed możliwością dochodzenia przez wykonawcę odszkodowania przeważającego limit kar umownych określonych w umowie podwykonawczej, jeżeli kary przekraczające ten limit byłyby za Kamień Milowy nr 1 naliczone wykonawcy przez zamawiającego.

– Nie ukrywamy zadowolenia, gdyż ten wyrok stanowi odpowiedź na nasze dotychczasowe praktyczne problemy związane z realizacją umów na prace projektowe – mówi – Arkadiusz Merchel, wiceprezes ZOPI oraz członek Zarządu Multiconsult Polska. – Firmy projektowe są beneficjentem znacznie mniejszych środków pochodzących z realizacji inwestycji budowlanej niż generalni wykonawcy, jednocześnie odpowiedzialność projektantów – zgodnie z kwestionowanym zapisem SWK – była ukształtowana na takim samym poziomie jak odpowiedzialność generalnych wykonawców – stwierdza.

Środowisko jednym głosem

Zdaniem wiceprezesa ZOPI, fakt wprowadzenia maksymalnego limitu kar umownych nie rozwiązywał tego problemu, gdyż każdorazowo generalni wykonawcy zastrzegali sobie możliwość dochodzenia odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej. – Cieszy również to, że kwestionując praktykę zamawiającego nie byliśmy odosobnieni – po naszej stronie do odwołania przystąpił Polski Związek Pracodawców Budownictwa, firmy projektowe nie będące członkami ZOPI, a także firmy wykonawcze – komentuje Arkadiusz Merchel.

Prezes Anna Oleksiewicz odnotowuje, że członkami ZOPI jest obecnie 17 firm, kolejne firmy są w procesie przystąpienia do organizacji. – Jako młoda, bo istniejąca zaledwie 1,5 roku organizacja pracodawców mamy świadomość, że jest jeszcze wiele do zrobienia i ostrożnie podchodzimy do definiowania naszych działań jako „sukcesów” niemniej jednak uważam, że w tej konkretnej sytuacji możemy mówić o ogromnym sukcesie, który nie miałby miejsca, gdyby nie współpraca naszych członków w ramach ZOPI oraz naszych partnerów, którzy przystąpili do odwołania – podkreśla prezes ZOPI.