Partnerzy serwisu:

 

Drogi | Regulacje - Polska

Obowiązujące prawo nie przeszkadza waloryzacji

| Elżbieta Pałys źródło: RI 24.06.2019

 

Obowiązujące prawo nie przeszkadza waloryzacji
fot. Ladyheart

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

Zarówno kontrakty zawierane obecnie, jak i zawarte w latach ubiegłych, mogą być waloryzowane – jeśli nie na podstawie postanowień umowy, to na podstawie ogólnych zasad prawa cywilnego, w ramach inicjowanych przed sądem postępowań ugodowych – mówią w rozmowie z portalem RynekInfrastruktury.pl Anna Flaga-Martynek i Marta Midloch zarządzające praktyką projektów infrastrukturalnych w kancelarii WKB Wierciński Kwieciński Baehr. Jak mówią, do przewidywania w umowach rozsądnych mechanizmów waloryzacji wręcz zachęcają tak unijny, jak i krajowy prawodawca „zamówieniowy”.
Elżbieta Pałys, RynekInfrastruktury.pl: Czy obecne prawo zamówień publicznych blokuje waloryzację tzw. starych kontraktów? Chodzi o kontrakty z okresu lat 2015–2017, gdzie waloryzacja oparta na wskaźnikach GUS w praktyce nie funkcjonowała.

Anna Flaga-Martynek, (radca prawny, partner), Kancelaria WKB Wierciński Kwieciński Baehr:  
 Obecnie obowiązujące normy prawa zamówień publicznych z pewnością nie powinny być postrzegane jako przeszkoda uniemożliwiająca z góry waloryzację kontraktów.

A jednak w praktyce tak właśnie jest postrzegane…

AF-M: Rzeczywiście, generalne ograniczenie swobody zmiany umowy jest w praktyce źródłem pewnych trudności, jednakże nie jest prawdą, że zawsze są one niemożliwe do przezwyciężenia. Zarówno kontrakty zawierane obecnie, jak i zawarte w latach ubiegłych, mogą być waloryzowane – jeśli nie na podstawie postanowień umowy, to na podstawie ogólnych zasad prawa cywilnego, w ramach inicjowanych przed sądem postępowań ugodowych.

Marta Midloch, radca prawny, partner, Kancelaria WKB Wierciński Kwieciński Baehr:
  Na pewno warto zachęcać do tego, aby zamawiający przewidywali w umowach rozsądne mechanizmy waloryzacji kontraktów. Zarówno unijny, jak i krajowy prawodawca „zamówieniowy” wręcz zachęcają do takiego działania, które zresztą niewątpliwie leży w interesie obu stron kontraktu. 

O jakich konkretnie rozwiązaniach mówimy?

MM: Szczególną uwagę należy zwrócić na art. 54a ustawy o finansach publicznych, który daje podmiotom publicznym wyraźną podstawę do tego, aby do ugody dążyć, pod warunkiem, że zawarta ugoda będzie korzystniejsza niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.

Należy podkreślić, że jakkolwiek istnieją podstawy prawne umożliwiające zamawiającym publicznym zawieranie ugód, a także dokonanie zmiany umowy o zamówienie publiczne m.in. w przypadku gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (a jednocześnie wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie) – przy czym ta podstawa do zmiany umowy o zamówienie publiczne została wprowadzona dopiero nowelizacją PZP z 22 czerwca 2016 r. – to samo to jeszcze nie przesądza, że w danym, konkretnym przypadku zawarcie ugody czy aneksu w odniesieniu żądania podwyższenia wynagrodzenia, w związku z przesłankami waloryzacji określonymi w art. 357 (1) albo art. 632 k.c., będzie możliwe.

AF-M: Jak podkreśla UZP: „Nieprzewidziane okoliczności, o których umowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp muszą wywoływać konieczność zmiany umowy w określonym zakresie w taki sposób, iż strony nie mają dowolności w podejmowaniu decyzji o jej wprowadzeniu”.

Zatem Wykonawca, chcąc przekonać Zamawiającego do zmiany umowy lub zawarcia ugody dotyczącej roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia, gdy wskutek nadzwyczajnej zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, wykonanie zobowiązania groziłoby mu rażącą stratą, powinien dysponować silnym materiałem uzasadniającym wystąpienie ww. okoliczności. Mając na uwadze złożoność tych roszczeń i ich specyfikę (obie wskazane podstawy prawne z k.c. to w istocie mechanizm, który w określonych okolicznościach może zastosować sąd w orzeczeniu o charakterze prawnokształtującym), a także możliwość poddania ocenie wystąpienia przesłanek waloryzacji, należy spodziewać się, że zawarcie ugody lub aneksu w tego typu sprawach, jakkolwiek nie niemożliwe, nie będzie sprawą prostą.

Jak w takim razie, na mocy obowiązujących przepisów, można pomóc wykonawcom zmagającym się z problemem drastycznego wzrostu cen?

AF-M: Kodeks cywilny przewiduje pewne ogólne rozwiązania chroniące strony zawartej umowy przed negatywnymi skutkami nieprzewidywalnych wcześniej okoliczności, które mogą posłużyć również wykonawcom zamówień publicznych polegających na realizacji robót budowlanych.

W zależności od tego, czy mamy do czynienia z wynagrodzeniem kosztorysowym czy z wynagrodzeniem ryczałtowym, wykonawcy mogą powołać się na art. 357 (1) albo art. 632 Kodeksu cywilnego i żądać m.in. podwyższenia wynagrodzenia przez sąd w określonych w tych przepisach okolicznościach.

Jakkolwiek przesłanki uprawniające wykonawców do skorzystania z tych przepisów oraz zakres możliwej ingerencji sądu w określony stosunek prawny wykazują pewne różnice, to w obu tych przypadkach konieczne jest, aby zaistniała zmiana stosunków, powodująca nadmierne trudności w spełnieniu świadczenia (tylko przy wynagrodzeniu kosztorysowym i waloryzacji z art. 3571 k.c.) albo grożąca rażącą stratą (w obu przypadkach waloryzacji ustawowej), która nie była możliwa do przewidzenia w momencie zawierania umowy, mimo zachowania należytej staranności (dodatkowo, przy wynagrodzeniu kosztorysowym, zmiana stosunków musi mieć nadzwyczajny charakter).

MM: Kolejną istotną przesłanką jest grożąca rażąca strata. W przypadku wykazania powyższych przesłanek, sąd może oznaczyć sposób wykonania zobowiązania (tylko przy waloryzacji z art. 3571 k.c.), oznaczyć wysokość świadczenia/podwyższyć ryczałt lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (w obu ww. przypadkach).

Czy to oznacza, że przy próbie odzyskania niemożliwych do przewidzenia kosztów związanych z sytuacją rynkową nie da się odejść od uciekania się do „rażącej straty”? Czy to pojęcie da się precyzyjnie zdefiniować?

MM: W pierwszej kolejności należy zauważyć, że art. 357 (1) Kodeksu cywilnego przewiduje możliwość żądania podwyższenia wynagrodzenia nie tylko w przypadku zaistnienia po stronie wykonawcy rażącej straty, ale również gdyby spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami.

Jakkolwiek w doktrynie prawa wskazuje się niekiedy, że nadmierne trudności mogą mieć również charakter majątkowy i dotyczyć sytuacji, w której pełnienie świadczenia wiązałoby się z koniecznością poniesienia nadmiernych nakładów i kosztów, wedle większości komentatorów nadmierna trudność oznacza sytuację, w której spełnienie świadczenia groziłoby zdrowiu lub życiu wykonawcy lub jego pracowników, stąd też w zdecydowanej większości przypadków w celu skorzystania z tzw. ustawowej waloryzacji niezbędne będzie wykazanie przez wykonawcę rażącej straty.

Sprawy nie ułatwia fakt, że pojęcie grożącej rażącej straty jest różnie interpretowane w orzecznictwie, które zasadniczo nakazuje ją odnosić do rażącej straty w ramach danego stosunku zobowiązaniowego. Prezentowane jest jednak w orzecznictwie także mniej przychylne dla wykonawców stanowisko, które odnosi rażącą stratę do całokształtu sytuacji majątkowej danego podmiotu. Tym bardziej niemożliwe jest ustalenie z góry, że z rażącą stratą będziemy mieć do czynienia, gdy różnica między zakładanym a ponoszonym kosztem wykonania robót wyniesie 5 czy 10 %, każdy przypadek należy rozpatrywać indywidualnie.

AF-M: Niezmiernie istotne jest przy tym, żeby wykonawcy zadbali o prawidłowe udokumentowanie ponoszonej straty, do czego służy m.in. archiwizowanie materiałów, na podstawie których sporządzono ofertę, prowadzenie rejestru cen na podstawie otrzymywanych faktur, bieżące monitorowanie cen na podstawie ogólnodostępnych danych, prowadzenie rejestru komunikacji z zamawiającym w przedmiocie zwiększenia wynagrodzenia itd.

Podziel się z innymi:


facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 

ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: Pl. Bankowy 2, 00-095 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca

 Rynek Kolejowy Rynek Lotniczy Transport Publiczny ZDG TOR
© ZDG TOR Sp. z o.o. | BM5