ZOPI skarży postanowienia umowne w przetargach na S17 i S19

Przedmiotem zaskarżenia we wszystkich czterech postępowaniach była Subklauzula 8.8 projektowanych postanowień umowy ustalająca obowiązek zapłaty kary umownej m.in. za niewykonanie w terminie etapu projektowania danej inwestycji, ale punktem odniesienia dla wysokości tej kary było wynagrodzenie wykonawcy za realizację całego zamówienia. Analogiczna kara była przewidziana także za kolejne etapy realizacji inwestycji (tj. obejmujące roboty budowlane), tyle że w przypadku robót budowlanych zamawiający nie ograniczył „odgórnie” wynagrodzenia wykonawcy za realizację tej części zamówienia. Za samo projektowanie już od dawna ustala się zaś limit wynagrodzenia za ten początkowy etap realizacji zamówienia na poziomie 5% w stosunku do pozostałej części świadczenia wykonawcy.

W ocenie członków ZOPI, tak sformułowany mechanizm naliczania kary umownej naruszał szereg zasad PZP, w szczególności zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, zasadę proporcjonalności oraz zasadę równowagi stron stosunku zobowiązaniowego.

– Jak zostało to wskazane w treści złożonych odwołań, ustalony przez GDDKiA mechanizm naliczania kary umownej jest znacznie bardziej dotkliwy dla podmiotu, który realizuje wyłącznie etap projektowy niż dla podmiotu wykonującego pozostałą część zamówienia. To jednak dopiero jedna strona medalu, bo przecież taka niewspółmierność w rozkładzie ryzyk oddziałuje znacznie dalej, bo istotnie wpływa na strukturę udziału wykonawców w przetargu (w ramach konsorcjum czy podwykonawstwa), a tym samym bezpośrednio rzutuje na konkurencyjność postępowania ze szkodą dla małych i średnich przedsiębiorstw – mówi Michał Wojciechowski, adwokat w kancelarii Hoogells reprezentującej ZOPI – Oczywiście, taki model ustalania kar umownych nie jest czymś „nowym” w zamówieniach. Niestety, cały czas funkcjonuje praktyka zastrzegania wysokich kar umownych, których podstawą dla ustalenia wartości jest nie tyle świadczenie cząstkowe, które kara ma zabezpieczać, co całkowite wynagrodzenie należne wykonawcy w dłuższym okresie. Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w przypadku postępowań ogłoszonych przez GDDKiA.

Co ciekawe, podobny (zresztą zaistniały na gruncie przepisów obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. ustawy Prawo zamówień publicznych) spór pomiędzy stronami toczył się jesienią 2021 roku. W sprawie o sygn. KIO 2149/21 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie ZOPI i nakazała zamawiającemu zmianę omawianego postanowienia umownego w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania etapu projektowania obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za ten konkretny element zryczałtowany, a nie od wartości całego (wielokrotnie wyższego przecież) wynagrodzenia. Przywołany powyżej wyrok został wykonany przez zamawiającego, który, jak jednak widać w aktualnych postępowaniach, nadal stosuje „wątpliwe” klauzule i ustala kary umowne na rażąco wygórowanym poziomie w stosunku do świadczenia, które kara umowna ma zabezpieczyć. Pisaliśmy na ten temat TUTAJ 


Dodatkowo, w odwołaniu dotyczącym odcinka trasy ekspresowej S19, podniesiony został również zarzut dotyczący nierealności terminu realizacji zamówienia w zakresie złożenia kompletnego wniosku o wydanie decyzji ZRID. W ocenie członków ZOPI, szczególne okoliczności dla inwestycji objętej tym zamówieniem uniemożliwiają dotrzymanie terminu ustalonego przez GDDKiA.

Odwołania złożone przez ZOPI trafiły do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i oczekują na wyznaczenie terminu rozpatrzenia.

Odwołania dotyczą przetargu na projekt i budowę drogi ekspresowej S19 na odcinku węzeł Dukla (bez węzła) – Barwinek (granica państwa) długości około 18,2 km, o którym pisaliśmy TUTAJ 

Oraz trzech odcinków drogi ekspresowej S17 tj. Zamość Wschód – Zamość Południe (12,4 km), Zamość Południe – Tomaszów Lubelski Północ (18,5 km) oraz Tomaszów Lubelski – Hrebenne (17,3 km).