Partner serwisu
#Wojna Rosja - Ukraina - zobacz serwis specjalny!

 

Komentarze | Prawo i polityka - Polska

Korekta in minus Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej

| art. sponsorowany źródło: Rynek Infrastruktury 07.10.2022

 

Korekta in minus Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej
DSK KancelariaDSK Kancelaria

Zobacz więcej na temat:

Prawo zamówień Publicznych

Więcej z regionu:

Polska

Podziel się ze znajomymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogo
emailLogowykopLogogooglePlusLogo

 

Jak przedstawia się kwestia dopuszczalności korekty in minus Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w świetle postanowień tzw. nowej i starej ustawy Prawo zamówień publicznych oraz Warunków Kontraktu opartych na FIDIC 2000 w wersji stosowanej przez GDDKiA? Zapraszamy do lektury!
W toku wykonywania inwestycji budowlanych coraz częściej dochodzi do sytuacji, w których zamawiający rezygnują z realizacji części zamówienia publicznego, co prowadzi do obniżenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W przypadkach takich nasuwa się pytanie czy dopuszczalne jest takie działanie zamawiającego. A jeśli tak, to w jaki sposób zamawiający powinien postępować, aby dokonać redukcji w sposób zgodny z Warunkami Kontraktu, a przede wszystkim - przepisami prawa.

Ustawa z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera ogólny zakaz zmiany umowy o zamówienie publiczne, równocześnie zawierając w art. 144 katalog przypadków, w których zakaz ten ulega ograniczeniu. Są to wyjątki, gdzie:
1. zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres - w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

2. zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
b. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
c. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

3. zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający - działając z należytą starannością - nie mógł przewidzieć,
b. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

4. wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:
a. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
b. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
c. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

5. zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;

6. łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo - w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Podstawę prawną do zmiany umowy w zakresie ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego oraz adekwatnego obniżenia wynagrodzenia może stanowić art. 144 ust. 1 pkt 1 starej ustawy p.z.p., jeśli umowa o zmówienie publiczne zawiera w tym zakresie odpowiednie postanowienia. Zgodnie ze standardowymi postanowieniami Warunków FIDIC – Subklauzulą 13.1 Zmiana może obejmować pominięcie prac lub Robót – co pozwala na przyjęcie, że dopuszczalne jest ograniczenie Robót objętych ofertą wykonawcy. Ale czy na pewno? Nie zapominajmy, że każda zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego musi pozostawać w zgodzie z przepisami prawa zamówień publicznych tj. we wspomnianym art. 144 starej ustawy p.z.p. Postanowienia Klauzuli 13 nie mogą i nie wprowadzają odrębnej przesłanki zmiany umowy w sprawie realizacji zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 starej ustawy p.z.p. dopuszczalna jest zmiana umowy jednak pod warunkiem spełnienia poniższych warunków:

1. zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia – tu warunek został spełniony;
2. w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres (w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy) i charakter oraz warunki wprowadzenia zmiany.

Większość Kontraktów opartych na tzw. Żółtej Księdze FIDIC nie określa minimum do jakiego możliwa jest korekta Ceny Kontraktowej. Najczęściej również zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazują tego zakresu. Uznać zatem należy, że dokonanie na podstawie Klauzuli 13 korekty zmniejszającej Cenę Kontraktową poprzez zaniechanie realizacji robót objętych opisem przedmiotu zamówienia, w przypadku braku wskazania minimalnego zakresu zamówienia będzie niezgodne z ustawą prawo zamówień publicznych.

Ustawa z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

Nowelizacja prawa zamówień publicznych jaka weszła w życie z dniem 1 stycznia 2021 r. nałożyła w tym zakresie na zamawiających konkretne obowiązki w zakresie ustalania treści postanowień umowy o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 433 nowego p.z.p. postanowienia umowy o zamówienie publiczne nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Tak określone warunki bezsprzecznie wskazują na zakaz ograniczania zamówienia publicznego bez ustalenia progu poniżej którego nie będzie możliwe skorygowanie Ceny Kontraktowej. Wprowadzenie takiego jednoznacznego obowiązku należy ocenić pozytywnie, bowiem wykonawcy składając ofertę szacują swój zysk w oparciu o zakres prac koniecznych do wykonania zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Brak określenia limitu możliwych korekt in minus mógłby prowadzić do skrajnych sytuacji, w których taka korekta spowodowałaby utratę praktycznie całego zakładanego zysku. Ma to znaczenie zwłaszcza w obecnej sytuacji na rynku budowlanym, gdzie nastąpił gwałtowny wzrost cen materiałów i robocizny a Zamawiający najczęściej dążą do ustalenia korekty w oparciu o ceny średnie z biuletynów branżowych. Prowadzi to do sytuacji, w której oczekiwana przez zamawiających korekta Ceny Kontraktowej znacznie przewyższa wycenę prac sporządzoną przez wykonawcę na etapie składania Oferty.

A co, jeśli umowa nie zawiera postanowień dotyczących minimalnej wartości lub wielkości świadczenia?

W przypadku, gdy zawarta przez zamawiającego publicznego umowa nie zawiera postanowień dotyczących minimalnej wartości lub wielkości świadczenia, zamawiający w określonych przypadkach również może dokonać ograniczenia zakresu zamówienia publicznego, o ile zajdą określone p.z.p. przesłanki:
  • gdy konieczność modyfikacji zobowiązania wynika z okoliczności, których zamawiający działający z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50 % wartości pierwotnej umowy. Wówczas w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 3 starej ustawy p.z.p. lub art. 455 ust. 1 pkt 4 nowej ustawy p.z.p. możliwa jest zmiana umowy. Możliwość taka została implementowana do polskiego porządku prawnego z postanowień art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/25/UE, a cel wprowadzenia jej wprowadzenia został wyjaśniony w motywie 109 preambuły do dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z nim zwrócono uwagę, że instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia - w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Pojęcie niemożliwych do przewidzenia odnosi się do takich okoliczności, których nie można było przewidzieć, pomimo odpowiedniego starannego przygotowania pierwotnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję zamawiającą. Z uwzględnieniem dostępnych zamawiającemu środków; charakteru i cech konkretnego projektu; dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania, a jego przewidywalną wartością.
  • gdy zmiana umowy o zamówienie publiczne ma nieznaczny charakter, tj. gdy kumulatywnie spełnione są dwie przesłanki: łączna wartość zmian jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 starej ustawy p.z.p. i jednocześnie jest ona mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, w przypadku zamówień na roboty budowlane. Wówczas w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 6 starej ustawy p.z.p. lub art. 455 ust. 2 nowej ustawy p.z.p. możliwa jest zmiana umowy. Możliwość ta została implementowana do polskiego porządku prawnego z Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Cel jej wprowadzenia został zaś wyjaśniony w treści motywu 107 akapit drugi, który stanowi, że modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wartości powinny być możliwe zawsze, bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Co z tym aneksem?

Mając to na względzie, nasuwa się pytanie czy zamawiający może dokonać w oparciu o powyższe przesłanki zmniejszenia in minus zakresu zamówienia publicznego w drodze jednostronnej. Tryb zmiany umowy zawartej w celu dzielenia zamówienia publicznego został uregulowany w art. 144 starej ustawy p.z.p. oraz w art. 455 nowej ustawy p.z.p. Zasadą jest, że do zmiany umowy dochodzi przez złożenie zgodnych oświadczeń woli. Zmiana umowy zawartej w trybie przepisów p.z.p. może nastąpić przez złożenie zgodnych oświadczeń woli obu stron, z zachowaniem przewidzianej dla tej umowy formy (art. 77 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 2 starej ustawy p.z.p. lub art. 432 nowej ustawy p.z.p ). Równocześnie przepisy prawa zabraniają stosowania blankietowej zgody wykonawcy na zmianę zakresu umówionego świadczenia. Takie postanowienia naruszałyby art. 140 ust. 1 i art. 144 starej ustawy p.z.p. oraz analogicznie art. 432 nowej ustawy p.z.p. Oznacza to, iż nie jest możliwym dokonanie zmiany zakresu zamówienia publicznego poprzez jednostronną czynność zamawiającego czy też przechodząc na grunt Żółtej Księgi FIDIC poprzez polecenie Inżyniera.

A co jeśli strony nie dojdą do porozumienia?

W sytuacji braku porozumienia pomiędzy stronami co do zakresu aneksu do umowy, przepisem umożliwiającym zamawiającemu rezygnację z części zakresu prac objętych umową jest art. 656 § 1 Kodeksu cywilnego, który daje zamawiającemu uprawnienie do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu. W tym przypadku zgodnie z treścią Kodeksu cywilnego stosuje się bowiem odpowiednio przepisy o umowie o dzieło. Zgodnie natomiast z art. 644 Kodeksu cywilnego, inwestor posiada uprawnienie do odstąpienia od umowy w każdej chwili, dopóki dzieło nie zostało ukończone. Jednakże przepis ten zastrzega także, że inwestor powinien w takim przypadku zapłacić umówione wynagrodzenie, odliczając to, co przyjmujący zamówienie oszczędził z powodu niewykonania dzieła.
Zatem zasadą w przypadku jednostronnego ograniczenia umowy przez inwestora jest wypłata całości wynagrodzenia należnego wykonawcy, nawet jeśli ten robót nie wykonał. Wynagrodzenie to może być pomniejszone jedynie o to, co wykonawca oszczędził, a nie o wartość robót, których wykonawca nie wykonał - co pozwala wykonawcy utrzymać zysk na zakładanym podczas ofertowania poziomie.

Podziel się z innymi:

facebookLogolinkedInLogolinkedInLogoemailLogowykopLogogooglePlusLogo
Zobacz też

 

ŚLEDŹ NAS NA:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa oraz ich poprawiania.
Śledź nasze wiadomości:
Zapisz się do newslettera:
Podanie adresu e-mail oraz wciśnięcie ‘OK’ jest równoznaczne z wyrażeniem zgody na:
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa na podany adres e-mail newsletterów zawierających informacje branżowe, marketingowe oraz handlowe.
  • przesyłanie przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa (dalej: TOR), na podany adres e-mail informacji handlowych pochodzących od innych niż TOR podmiotów.
Podanie adresu email oraz wyrażenie zgody jest całkowicie dobrowolne. Podającemu przysługuje prawo do wglądu w swoje dane osobowe przetwarzane przez Zespół Doradców Gospodarczych TOR sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, adres: ul. Sielecka 35, 00-738 Warszawa oraz ich poprawiania.

współpraca

 Rynek Kolejowy Rynek Lotniczy Transport Publiczny ZDG TOR
© ZDG TOR Sp. z o.o. | BM5