Ruszają prace nad certyfikacją wykonawców. Co będą oznaczały szykowane zmiany?

RynekInfrastruktury.pl: Czy ustawa o certyfikacji w obecnym kształcie jest potrzebna na rynku zamówień publicznych? Komu będą służyły projektowane przepisy?

dr Żaneta Urbaniak, Associate Director, adwokat, Praktyka prawa zamówień publicznych i obronności, KPMG Law: Podstawę dla wprowadzenia do polskiego systemu prawnego certyfikacji stanowi art. 64 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylających dyrektywę 2004/18/WE. W myśl tego przepisu państwa członkowskie mogą podjąć decyzję, czy w ich porządkach prawnych ma obowiązywać certyfikacja wykonawców. Polski ustawodawca dopiero po kilku latach od dnia wejścia w życie dyrektywy postanowił uregulować to zagadnienie.

Wprowadzenie certyfikacji wykonawców wydaje się być rozwiązaniem korzystnym dla obu stron postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla zamawiającego będzie to znaczne ułatwienie, bowiem w oparciu o jeden dokument będzie mógł zweryfikować – czy konkretny podmiot podlega wykluczeniu z postępowania, zaś w przypadku zamówień o ustandaryzowanych poziomach zdolności (roboty budowlane w zakresie dróg, roboty budowlane w zakresie wodno-kanalizacyjnym, czy usługi projektowania), a także potwierdzić spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Z drugiej strony, wykonawca w miejsce kilku dokumentów, które zobowiązany był pozyskać z różnych organów – złoży tylko jeden dokument pochodzący z bezpłatnej bazy danych.

Co istotne, to wykonawca będzie decydował w jakim zakresie będzie ubiegał się o certyfikat, bowiem w ustawie przewidziano różne zakresy certyfikatów, np. certyfikat potwierdzający brak obligatoryjnych podstaw wykluczenia, certyfikat potwierdzający brak obligatoryjnych i fakultatywnych podstaw wykluczenia, a także certyfikat potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zastąpienie wielu dokumentów jednym stanowi zmniejszenie obciążeń dokumentacyjnych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednak beneficjentem zmian wprowadzonych w ramach ustawy o certyfikacji będą przede wszystkim zamawiający, bowiem wykonawcy tak czy inaczej będą zobowiązani do przedstawienia stosowanych dokumentów jednostce certyfikującej. Z drugiej jednak strony rozwiązaniem, które może być korzystne dla wykonawców jest procedura self-cleaningu. Jednostka certyfikująca po przeprowadzeniu przez wykonawcę procedury self-cleaningu, decyduje czy pomimo wystąpienia przesłanek wykluczenia podmiot ten może być uznany za wykonawcę dającego rękojmię należytej realizacji zamówienia. Co istotne, ocena w tym zakresie dokonana przez jednostkę certyfikującą jest wiążąca dla wszystkich wykonawców.

Czy certyfikat – w proponowanym kształcie - jedynie zastąpi kilka innych oświadczeń, czy może być także swoistym potwierdzeniem jakości?

Analiza proponowanych przepisów prowadzi do wniosku, że certyfikat zastąpi kilka innych oświadczeń. Co do potwierdzenia jakości – do projektu ustawy załączono projekt rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie poziomów zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia na roboty budowlane. W rozporządzeniu określono poziomy zdolności jedynie dla dwóch grup robót budowlanych (roboty budowlane w zakresie dróg, roboty budowlane w zakresie sieci wodnych i kanalizacyjnych) oraz w zakresie wykształcenia lub kwalifikacji zawodowych osób wyznaczonych do realizacji zamówień na roboty budowlane. Poziomy zdolności w zakresie usług zostaną ustalone po upływie okresu 4 lat liczonych od dnia ogłoszenia ustawy - na co wskazano w uzasadnieniu do ustawy.

Wprowadzenie ustawowego instrumentu, który pozwoli na potwierdzenie jakości dla zamówień o różnym charakterze wydaje się bardzo trudne, jeżeli w ogóle możliwe. Różni zamawiający udzielają różnych zamówień, ustalenie standardowych poziomów możliwe jest faktycznie tylko dla powtarzalnych i jednorodnych zamówień, przy dużym skomplikowaniu zadań (obiekty infrastruktury krytycznej, obiekty zabytkowe) ustawowe standardy mogą się nie sprawdzić.

Informacje podawane na potrzeby certyfikacji muszą być aktualne. Czy istnieje zagrożenie, że na rynku będą funkcjonowały nieaktualne certyfikaty?

Co do zasady, jednostka certyfikująca zobowiązana jest czuwać nad aktualnością certyfikatów. Jednakże nie w każdym przypadku jednostka ta będzie w stanie stwierdzić czy dane stanowiące podstawę certyfikacji są aktualne. Dla przykładu w przypadku warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do zdolności ekonomicznej lub finansowej – posiadania określonych środków na rachunku bankowym – informacje te mogą się zmieniać wielokrotnie w ciągu dnia, tygodnia, miesiąca. Certyfikat ma być zaś wydawany na okres od roku do trzech lat. W takich przypadkach, obawiam się, że nieuczciwi wykonawcy mogą posługiwać się dokumentami, które nie będą miały potwierdzenia w aktualnym stanie faktycznym.

Wykonawcy zainteresowani certyfikacją będą musieli uiścić opłaty. Jak pogodzić wysokość stawek tak, żeby była akceptowalna dla wykonawców, także tych mniejszych, a jednocześnie, by pozwalała firmie certyfikującej na rzetelną działalność?

Jest to bardzo trudne zadanie. Z jednej strony będzie to duże ułatwienie dla zamawiających i wykonawców, z drugiej zaś nie może stanowić bariery dla pozyskiwania certyfikatów dla MŚP. Minister przygotowując rozporządzenie w oparciu o art. 25 projektu ustawy będzie miał do wykonania bardzo trudne zadanie.

Czy należy się spodziewać dużego zainteresowania certyfikatami?

Biorąc pod uwagę postulany rynku zamówień publicznych, wydaje się, że rozwiązanie to może być popularne. Mając na uwadze nasze doświadczenie, w innych krajach członkowskich UE z tego rozwiązania korzysta wielu wykonawców . Sama kilka razy spotkałam się z takimi certyfikatami w postepowaniach prowadzonych w Polsce, a także w postępowaniach odwoławczych przed Krajową Izba Odwoławczą.

Jakie widzi Pani najważniejsze wady, a jakie zalety tego projektu?

Certyfikacja jest kolejnym krokiem w zmniejszaniu obciążeń biurokratycznych w postępowaniu o udzielenie zamówień publicznych, może też przyśpieszyć czas trwania postępowań.

Obawiam się jednak self-cleaningu, który wiążę wszystkich zamawiających – dotychczas wyjaśnienia wykonawcy były oceniane przez pryzmat zasady proporcjonalności stosowanej w konkretnym postępowaniu. Inaczej wyjaśnienia były oceniane w prostych, powtarzalnych zamówieniach, a inaczej przy skomplikowanych.

Drugim elementem który budzi moje obawy, jest certyfikacja w zakresie warunków dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej – środki na rachunku, czy zdolność kredytowa mogą ulegać wielokrotnym zmianom w okresie trzech lat, co nieuczciwi wykonawcy mogą wykorzystywać.