Drapała: COVID a realizacja inwestycji. Uzasadnienie i dowody muszą być przygotowane starannie

− Tarcza 1.0 jest niewątpliwie najistotniejsza w kontekście realizacji inwestycji infrastrukturalnych. Wprowadziła ona obowiązek niezwłocznego powiadamiania zamawiającego o wpływie pandemii na dalszą prawidłową realizację umowy. Z tym wykonawcy radzą sobie lepiej lubi gorzej, natomiast drugi obowiązek to obowiązek zebrania lub przedłożenia dowodów. Z tym są większe trudności – mówił prawnik.

Staranność w przygotowaniu dokumentacji

Jak powiedział prof. Przemysław Drapała, w doradztwie przy projektach infrastrukturalnych widać, że niekiedy wykonawcy ograniczają się do dość powierzchownych dokumentów. Nie wprowadzają takiego systematycznego sposobu monitorowania, zbierania dowodów dotyczących rzeczywistego wpływu na czas i koszty. − To niestety wiąże się z określonym ryzykiem w przyszłości – dodał
Tarcza 1.0 wprowadziła też zapis o uzasadnieniu prawnym. Wymaga nie tylko dokonywania powiadomienia, składania dowodów zamawiającemu, ale również przedstawienia uzasadnienia prawnego – tego, czego wykonawca żąda, czyli zmiany terminów, ewentualnej zmiany kosztów.

− Bardzo istotny jest rozkład ciężaru dowodów. Pamiętajmy, że na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, jaki ten wpływ ma wymiar, na czym polega, na które prace działa. Tarcza 1.0 nie spowodowała zawieszenia żadnych terminów kontraktowych, ustawowych. Widzimy tutaj pewne stwierdzenia z uzasadnienia tego aktu prawnego, gdzie wyraźnie akcentuje się, że ewentualne opóźnienia będą mogły być kwalifikowane jako niewykonanie zobowiązania w okresie pandemii, mogą być naliczane kary umowne. To na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia wpływu – dodał prof. Drapała.

Wybór podstawy prawnej

Jeśli chodzi o wybór podstawy prawnej, nie ma do końca przemyślanej strategii po stronie wykonawców. Często podstawy tych zgłaszanych roszczeń są nie do końca przemyślane, wykonawcy nie do końca wiedzą, na które przepisy się powoływać. − Można powiedzieć, że mam do wyboru trzy podstawy prawne : art. 15r w związku z prawem zamówień publicznych, Tarcza 1.0 i wreszcie przepisy kodeksu cywilnego – mówił prof. Przemysław Drapała.

Nie należy odpowiednio dobierać podstawy prawne na podstawie tego czego oczekuje zamawiający. Zawsze trzeba dążyć do rozwiązania w jak najbardziej polubowny sposób.

− Złożoną kwestią jest wpływ pandemii na koszty. Trzeba go badać w odniesieniu do każdej inwestycji. Nie ma generalnych kryteriów. Jeszcze raz podkreślę – kluczowy jest dobór roszczenia w określonym stanie faktycznym. Jak na razie powiedziałbym, ze wpływ na koszty jest ograniczony, na pewno nie taki, jakiego obwiali się wykonawcy na samym początku pandemii – ocenił Przemysław Drapała.

Co w Tarczy 4.0?

Procedowana jest tarcza 4.0. Ona ma wprowadzić pierwsze zmiany, m. in. miałoby się tam znaleźć rozwiązanie, które zmienia tę fakultatywność decyzji zamawiającego co do aneksu na jej charakter obligatoryjny. Nie jest to rozwiązanie problemu wykonawców. Wprowadza się obowiązek przyjęcia zmiany, ale dodaje się jednocześnie ustęp, który wraca do tej fakultatywności, jeżeli zamawiający stwierdzi, że przedstawione okoliczności mogą mieć wpływ, wówczas wracamy do decyzji o charakterze uznaniowym.

Kolejny zapis (15e1) ma wprowadzić zakaz potrącania kar umownych zarówno z wynagrodzenia, jak i zabezpieczeń należytego wykonania umowy, o ile zdarzenie, które legło u podstaw naliczenia tej kary wystąpiło w okresie ochronnym, czyli od 13 marca, kiedy ogłoszono stan zagrożenia epidemii, aż do jego uchylenia plus 90 dni.

Zamawiający będą zobligowani do rozdzielenia kar powstałych przed okresem ochronnym, a późniejszych, które nie są w żaden sposób uchylane, zamawiający nie będzie mógł przez pewien czas realizować przez potrącenie, a zatem wniosek dla wykonawcy jest taki, że przez okres, który będzie ochrona obowiązywała. Dlatego w tym czasie wykonawca powinien z najwyższą starannością przygotować dokumentację i materiał dowodowy, który pozwoli wykazać wpływ COVID-u na realizację inwestycji.

W Tarczy 4.0 ustawodawca zamierza zaingerować w treść zabezpieczeń należytego wykonania umów, istniejących już, czyli m. in gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych, wprowadzając normę, która spowoduje wydłużenie terminu ich obowiązywania. Termin nie rozpocznie się, albo będzie ulegał zawieszeniu przez okres ochronny. Wydaje się, że to będzie przepis, który w istotny sposób będzie ingerował w stosunki między wykonawcami, a bankami, ubezpieczycielami. Powstanie zapewne szereg pytań o to, jak stosować tę normę i jak ją podpiąć z treścią gwarancji i możliwością korzystania z niej.

Jak zaznaczył prawnik, trzeba jeszcze poczekać na ostateczne brzmienie tych przepisów. Zostaną one uchwalone w Tarczy Antykryzysowej 4.0, ale trzeba pamiętać o tym, że jest to pewna czasowa ochrona, a nie zwolnienie w żaden sposób z odpowiedzialności.