KIP: Pzp wymaga większej elastyczności

Edyta Wsół, „RynekInfrastruktury.pl”: Jak dokonywane od ostatniego roku zmiany w Prawie zamówień publicznych wpływają na podwykonawców?

Anna Szymańska, radca prawny w kancelarii prawnej Dentons: Mamy tu pewną konsternację, gdyż dotychczas funkcjonowało przekonanie, że podwykonawstwo staje się istotne dopiero po wygraniu przetargu i podpisaniu umowy. To w tym momencie zaczynano zastanawiać się nad kształtem współpracy z podwykonawcą. Ostatnie zmiany w Pzp nakazują przemyśleć te kwestie już na samym początku postępowania.

Wykonawcy często przedstawiają w postępowaniu referencje podwykonawców w celu uzyskania lepszej punktacji w ramach prekwalifikacji. Jednak nie zawsze punktuje się takie referencje, co dla wielu wykonawców może oznaczać brak przejścia do następnego etapu i niemożność dalszego konkurowania. Kolejna kwestia to solidarna odpowiedzialność, która skłania podwykonawców do zastanowienia się nad dodatkowym ryzykiem podejmowania takiej współpracy.

Na pewno podwykonawcy pozytywnie odbierają zmiany dotyczące obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez samego zamawiającego, co jest dla nich rodzajem zabezpieczenia. Z kolei dla samych generalnych wykonawców wiąże się to często z uciążliwościami natury prawnej i faktycznej, dla których stwarza to większe problemy i kolejne ryzyka. To już dużo przy już i tak niewyważonych kontraktach publicznych, gdzie większość ryzyk jest przerzucana na samych wykonawców.

Które zmiany w prawie niepokoją podwykonawców?

W ostatnim czasie wprowadzono kilka nowelizacji, a najgłośniejsza dotyczyła zabezpieczenia małych i średnich podwykonawców w zakresie bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia przez zamawiającego, w przypadku, gdy główny wykonawca się spóźniał z zapłatą. Te zmiany zabezpieczają interes podwykonawców.

Natomiast są przepisy, które znacząco ograniczają elastyczność w jakichkolwiek modyfikacjach, a wiadomo, że wykonanie kontraktu to żywa inwestycja. To nie jest tak, że wszystko da się przewidzieć, wcześniej ocenić, wycenić i uregulować. Im więcej samo Pzp narzuca z góry schematów i ograniczeń możliwości późniejszych zmian relacji, tym gorzej dla samego projektu. Na zmiany Pzp powinni zwrócić uwagę także ci przedsiębiorcy, którzy udostępniają swoje referencje na etapie przetargu, by wspomóc w prekwalifikacji głównego wykonawcę. Taka pomoc wiąże się obecnie z późniejszą solidarną odpowiedzialnością.

Podwykonawcy walczą z tymi przepisami?

Zmian było kilka, niektóre są odbierane pozytywnie, niektóre mniej. Ze strony podwykonawców nie słychać narzekań, ale głosy zastanawiające się, jak z tymi zmianami żyć i współistnieć w zmienionym świecie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. Jak widać, jest to możliwe.

Czy jest coś jeszcze, co mogłoby chronić lepiej interesy podwykonawców?

Jeżeli chodzi o podwykonawców robót budowlanych, to w zasadzie wszystkie zmiany w ostatnim czasie były nakierowane na nich. Pozytywnie należy ocenić zmianę podejścia polegającą na większym nacisku na sprawdzanie kwalifikacji na etapie przetargu. Wcześniej pojawiało się wiele problemów wynikających ze słabego sprawdzania referencji, know-how, doświadczenia personelu technicznego i posiadania odpowiednich narzędzi, a to przekładało się na słabą świadomość tego, czy dany wykonawca lub podwykonawca sprosta zadaniu, do wykonania którego się zobowiązuje.

Teraz w Unii Europejskiej nacisk jest kładziony na ocenę merytoryczną tego, czy wykonawca lub podwykonawca ma odpowiednie cechy do wykonania konkretnego zamówienia. Ten, kto ma duże doświadczenie w budowaniu małych instalacji, może nie mieć odpowiednich zasobów do wybudowania dużej spalarni śmieci. Potrzeba dużej wnikliwości, by to ocenić.

Co zmienią nowe dyrektywy unijne w kwestii zamówień publicznych?

O ile nowe dyrektywy będą rozsądnie stosowane i implementowane, wniosą dużo dobrego, przykładowo nowe tryby udzielania zamówień (dialog konkurencyjny w zamówieniach sektorowych, partnerstwo innowacyjne) przyczynią się do rozluźniania gorsetu zamówień. Chodzi o to, by usiąść do stołu i określić obiektywnie zwłaszcza trudne i skomplikowane projekty pod kątem merytorycznym.

Cieszy mnie również to, że pojawi się inne podejście do możliwych zmian umowy, ponieważ do tej pory było tak, że projekt kontraktu obowiązywał aż do końca realizacji, bez względu na to, co działo się na budowie. Zamawiający nie był wrażliwy na jakiekolwiek zmiany, prawo i umowa zabraniała jakichkolwiek zmian.

Kontrakt żyje, o tym trzeba pamiętać. W tego typu inwestycjach napotyka się różnie nieprzewidziane okoliczności, a z racji występowania dużych ograniczeń co do wprowadzania zmian w umowie, inwestycje są często nieuzasadnienie hamowane. Zaznaczam, że nie można zmienić wszystkiego, bo wówczas wypaczyłoby się sens przetargu, jednak istnieje granica logicznego rozumowania i wydaje mi się, że ona została zachwiana, przynajmniej w Polskiej praktyce. Kurczowe trzymanie się inwestorów literalnych zapisów umowy prowadzi do różnych patologii. Nowe dyrektywy przewidują rozwiązania, które wprowadzają elastyczne podejście do zmian umowy w przyszłych inwestycjach.

Może się zdarzyć tak, że mimo zmian w prawie i możliwości zmian w zapisach umów, zamawiający może nie zmienić swojego podejścia do tego tematu. Potrzebny jest dobry klimat i pozytywne nastawienie, gdyż obecnie zmagamy się z podejrzliwym nastawieniem przy realizacji zamówień publicznych.