Rok nowego PZP. Waloryzacja do poprawy

Mechanizm waloryzacyjny jest jednym z głównych postanowień zawartych w nowej ustawie PZP, która weszła w życie w styczniu 2021 r. i która, według założeń, miała uelastycznić zasady rynkowe, na których zawierane są umowy z wykonawcami na roboty budowlane. Mechanizm ten przewiduje bowiem obowiązek zawarcia w umowie zapisów dotyczących zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku, gdy umowa zawarta jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Rozwiązanie to miało na celu poprawienie sytuacji wykonawców w stosunkach z zamawiającym.

Ochrona wykonawców pozorna

Z założenia możliwość waloryzacji kontraktów miała mieć pozytywny wpływ na płynność finansową wykonawców. Ustęp 2 art. 439 nowej ustawy PZP odnosi się jednak jedynie do zmian cen materiałów lub kosztów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, jednocześnie pozostawiając zamawiającym sporą dozę dowolności w doborze kryteriów przyjmowanych jako podstawy do wyliczenia wskaźnika waloryzacji. W połączeniu z postanowieniem zobowiązującym zapisanie w umowie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, otrzymujemy zapisy mogące działać niejako w oderwaniu od rynkowych realiów. Biorąc to pod uwagę i patrząc już z perspektywy roku obowiązywania nowej ustawy PZP i stosowania klauzuli waloryzacyjnej w praktyce można śmiało powiedzieć, że zakładana ochrona wykonawców jest pozorna.

Według Ministerstwa Infrastruktury rosnące ceny nie są i nie będą przeszkodą w realizacji rządowych planów inwestycyjnych, a resort wraz z GDDKiA przygotował rozwiązanie dotyczące podpisywania z wykonawcami aneksów do umów kontraktowych. W nowych postępowaniach ogłaszanych przez GDDKiA klauzule waloryzacyjne uwzględniane są w projektowanych postanowieniach umów. Stosowany jest przy tym limit waloryzacyjny, który wynosi 5%, co generuje duży problem, szczególnie w umowach długoterminowych. Maksymalna łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji na poziomie (+/-) 5% wynagrodzenia netto, nie jest adekwatna do aktualnej sytuacji na rynku i w żaden sposób nie zabezpiecza interesów wykonawców. Okres bezprecedensowych wzrostów cen materiałów budowlanych w 2021 r., a także wzrost kosztów usług i pracy zintensyfikował dyskusję nad poprawą efektywności zasad waloryzacji kontraktów budowlanych.

Odwołania do KIO

– W ostatnich miesiącach wnosiliśmy do KIO odwołania dotyczące postępowań na wybór konsultanta ogłaszanych przez GDDKiA, w których przedmiotem zaskarżenia były postanowienia umowy na nadzór w zakresie waloryzacji – mówi Anna Oleksiewicz, prezes Zarządu Związku Ogólnopolskiego Projektantów i Inżynierów. – Biorąc pod uwagę obecne tempo wzrostu wskaźnika GUS przeciętnego wynagrodzenia i konfrontacji rzeczywistych wartości tego wskaźnika z maksymalną wartością korekty wynagrodzenia konsultanta w postępowaniach prowadzonych przez GDDKiA, która wynosi 5% całkowitego wynagrodzenia netto – przypomnieć należy, że mowa tu o przetargach na wieloletnie nadzory – dojść może do kuriozalnych sytuacji, w których budżet zamawiającego przeznaczony na waloryzację kontraktu na nadzór zostanie wyczerpany po pierwszym kwartale prowadzenia inwestycji.”

Podnoszony problem łatwo przedstawić na konkretnych liczbach. Do celów analizy można przyjąć umowę o wartości 10 mln zł netto i 60-miesięczny okres realizacji umowy. Waloryzacja przy ograniczeniu wynoszącym 5% wartości umowy wyniesie w takiej sytuacji 500 tys. zł netto (dla uproszczenia przyjmijmy, że waloryzacja dotyczy 100% wynagrodzenia, co nie zdarza się w praktyce – klauzule waloryzacyjne ograniczają waloryzację z reguły do 80% wartości wynagrodzenia). Biorąc pod uwagę obecne tempo wzrostu wskaźnika przeciętnego wynagrodzenia GUS (w ciągu ostatnich 5 lat to ok 35%) oraz wzrostu kosztów stałych – obecnie 6% inflacji rok do roku – to środki pozyskane z waloryzacji wynagrodzenia na poziomie dopuszczalnego limitu przy takiej 5-letniej umowie wystarczą na ok 2 lata. Przy waloryzacji rzeczywistej wartość jaka powinna zostać dodana do takiej przykładowej umowy to ok 2,08 mln zł netto, czyli wynagrodzenie powinno być zwaloryzowane w niecałych 25%. Różnicę pokrywa w tej sytuacji wykonawca.

Wzrost przeciętnego wynagrodzenia i wzrastające koszty paliw oraz energii stanowią dużą część kosztów prowadzenia inwestycji przez przedsiębiorstwa konsultingowe. Koszty te nie są w żadnym stopniu rekompensowane przez zamawiających, a co za tym idzie, stanowią ryzyko obciążające wykonawców. Oczywistym wydaje się to, że to nie wykonawcy inwestycji publicznych powinni być stroną, na której spoczywa pełne ryzyko zmiany kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Organizacje branżowe, w tym Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów (ZOPI) podnoszą problem modyfikacji obowiązujących klauzul waloryzacyjnych w kontraktach. Argumenty branży budowlanej mają mocne uzasadnienie i są dobrze osadzone w realiach. Póki co jednak, nie znajdują zrozumienia u zamawiających, a sposobem ich wyrażenia przez wykonawców jest konsekwentne wnoszenie odwołań do aktualnie ogłaszanych postępowań.

Rozstrzygnie sąd

Przykładem próby uzyskania satysfakcjonujących branżę klauzul waloryzacyjnych w umowie jest spór pomiędzy zamawiającym i ZOPI, dotyczący jednego z postępowań ogłoszonych w 2021 r. przez GDDKiA. Do tego postępowania ZOPI złożyło już dwa odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, a ostatecznie kilka dni temu również skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. ( ygn.. Akt: KIO 3476/21).

Przedmiotem sporu jest między innymi maksymalna łączna wartość korekt wynikająca z waloryzacji. W wyniku pierwszego odwołania ZOPI do postępowania ogłoszonego przez GDDKiA, zamawiający dokonał modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia i zmienił zapis w projektowanej umowie w taki sposób, że przewiduje on maksymalną łączną wartość korekt wynikającą z waloryzacji na poziomie (+/-) 10% wynagrodzenia netto. Jednak w ocenie ZOPI, taki próg waloryzacji jest nadal niewystarczający i prowadzi do nadmiernego ograniczenia waloryzacji wynagrodzenia należnego konsultantowi. W konsekwencji powoduje to pozorność tejże waloryzacji i nie zapewnia pokrycia realnego zwiększenia kosztów wykonywania usługi w 6-letnim okresie obowiązywania umowy. Według ZOPI działanie takie wpływa niekorzystnie na konkurencyjność postępowania ograniczając krąg potencjalnych konsultantów oraz prowadzi do pokrzywdzenia konsultanta poprzez narażenie go na straty wynikające z realizacji usługi za wynagrodzenie, które nie uwzględnia realnego wzrostu kosztów świadczenia usługi. Argumentacja ZOPI nie spotkała się jednak ze zrozumieniem zarówno zamawiającego jak i KIO.

Izba oddaliła drugie odwołanie i wydała wyrok, który nie spełnił oczekiwań wykonawców reprezentowanych przez ZOPI. W ocenie organizacji Izba oparła swoje orzeczenie na niepełnych ustaleniach pomijających okoliczności, że ustanowiony w umowie wskaźnik waloryzacji dotyczył zmiany przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej – ogółem, a nie wartości inflacji, podczas gdy wysokość inflacji ma jedynie pośredni wpływ na wartość zmiany przeciętnego wynagrodzenia w gospodarce narodowej. Dodatkowo, KIO w swoim wyroku nie uwzględniła charakterystyki przedmiotowej umowy i potraktowała ją tak, jakby to była umowa na 36 miesięcy, a nie jak w tym konkretnym przypadku na 60-84 miesiące. Klauzula waloryzacyjna powinna być dostosowana do długości kontraktu. Tymczasem postępowanie GDDKiA zawierające sporne zapisy umowne toczy się dalej, a wykonawcy z nadzieją czekają na wynik skargi złożonej w Sądzie Okręgowym.

Składane odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na zapisy umowne ogłaszanych postępowań, to doraźne próby rozwiązania problemu. Być może skarga złożona przez ZOPI w pierwszych dniach stycznia tego roku do Sądu Okręgowego będzie precedensem i pomoże uzyskać bardziej trwały i zadowalający efekt. Jednak potrzebne są rozwiązania systemowe dla wszystkich segmentów budownictwa, dla wszystkich kontraktów długoterminowych podpisanych przed i w trakcie niespotykanego dotąd i nieprzewidywalnego wzrostu cen materiałów i usług. Konieczna jest konkretna regulacja prawna, która zobliguje wszystkich inwestorów do waloryzacji umów w sposób adekwatny do sytuacji na rynku, a w przypadku zawierania nowych, dostosowywanie zapisów umów do obecnej sytuacji.

Brak takich narzędzi w niedalekiej przyszłości może skutkować falą bankructw wielu podmiotów, które w ten sposób poniosą konsekwencje rosnących kosztów związanych z realizacją kontraktów. Z drugiej strony skutkiem stosowania tak odrealnionych stawek waloryzacyjnych może stać się również zawyżanie ofert przez firmy startujące w kolejnych przetargach organizowanych przez inwestorów publicznych. Wykonawcy w ten sposób zabezpieczając się przed wzrostami cen przeniosą ryzyka związane z tymi wzrostami na zamawiającego.

Potrzebne rozwiązania systemowe

Im szybciej zostaną wdrożone rozwiązania systemowe w tym względzie i mechanizm waloryzacyjny będzie adekwatny do potrzeb, tym lepiej dla rynku budowlanego, który najlepiej działa w warunkach przewidywalności i stabilizacji. Jest to nie tylko w interesie wykonawców, ale także inwestorów publicznych oraz strony rządowej. Wypracowanie kompromisowych zasad waloryzacji obecnych oraz nowo zawieranych kontraktów na nadzory budowlane pozwoli na uniknięcie przestojów w inwestycjach i zabezpieczy w odpowiedni sposób interesy Skarbu Państwa i jego spółek, a także da przedsiębiorstwom możliwość zawierania umów, których zasady wynagradzania będą uwzględniały bieżące uwarunkowania rynkowe.