Co przyniesie trzecia odsłona Tarczy antykryzysowej

Nie trzeba było długo czekać, aby po wprowadzeniu Tarczy Antykryzysowej w mediach pojawiły się doniesienia o pracy nad kolejnym projektem. Początkowo mówiono o niej Tarcza Antykryzysowa 1.1, obecnie raczej powszechnie nazywana jest Tarczą Antykryzysowa 2.0 - ustawa ta weszła w życie w dniu 18 kwietnia 2020 roku, czyli zaledwie kilkanaście dni po przyjęciu Tarczy Antykryzysowej 1.0. Jeszcze tego samego dnia w mediach pojawiły się informacje o pracach nad nowymi rozwiązaniami w ramach kolejnej Tarczy Antykryzysowej (nazywanej Tarczą 3.0). Szczegółowy projekt ma być znany w tym tygodniu. Z już dostępnych doniesień wynika, że ma wprowadzać przepisy dotyczące m.in. zamówień publicznych, funkcjonowania KIO oraz wsparcia budżetów samorządów. Zanim znane będą szczegóły kolejnego pakietu rozwiązań, warto powiedzieć parę słów o tym, czy rozwiązania Tarczy Antykryzysowej 2.0 wpływają na sytuację wykonawców.

Zmiany w art. 15r – kosmetyka czy przełom?

Oprócz kolejnego pakietu pomocowego dla przedsiębiorców oraz zmiany szeregu ustaw, niemającego istotnego znaczenia dla realizacji zamówień publicznych, przepisy Tarczy Antykryzysowej 2.0 objęły również art. 15r, który wprowadził obowiązek informowania podmiotów realizujących umowy zawarte w trybie zamówień publicznych o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 oraz regulował możliwości zmiany umowy w przypadku wystąpienia takiego wpływu. Jak brzmi obecnie art. 15 r, co się zmieniło?

Tarcza Antykryzysowa 2.0 wprowadza uszczegółowienie przedmiotu oświadczeń i dokumentów, które strona umowy w sprawie zamówienia publicznego może dołączyć do powiadomienia o wpływie okoliczności związanych z COVID-19. Zgodnie ze zmienionym art. 15r ust. 1 pkt 3, składane oświadczenia i dokumenty mogą mianowicie dotyczyć także poleceń lub decyzji wydanych nie tylko przez wojewodów i Prezesa Rady Ministrów, ale także przez ministra właściwego do spraw zdrowia. Dodano również oddzielne postanowienie, w którym wskazano, że dokumenty i oświadczenia dołączane do powiadomień mogą dotyczyć innych okoliczności, które uniemożliwiają bądź w istotnym stopniu ograniczają możliwość wykonania umowy.

Odnośnie dokumentowania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 wprowadzono ponadto oddzielną regulację dotyczącą wykonawców mających siedzibę lub wykonujących działalność związaną z realizacją umowy poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W takich przypadkach dokumenty potwierdzające wpływ COVID-19 powinny być wydane przez odpowiednie instytucje w krajach, w których ci wykonawcy mają siedzibę lub wykonują umowy. Wprost wskazana została także możliwość złożenia oświadczeń przez takich wykonawców.

Należy mieć na uwadze, że katalog dokumentów zawarty art. 15r ust. 1 był i jest przykładowy. Nie było więc potrzeby, aby ustawodawca wprowadzał powyższe zmiany. Zmiany nie mają wpływu na pozycję wykonawcy, zamawiającego czy też podwykonawcy/dostawcy. W bieżących kontaktach pomiędzy stronami zmiany te mogą być jednak o tyle pomocne, że z góry eliminują potencjalne wątpliwości w tym zakresie).

Ponadto modyfikacji uległ także katalog przykładowego zakresu zmian umowy. W art. 15r ust. 4 pkt 3 Tarczy Antykryzysowej dodano bowiem, że oprócz zmiany zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającej jej zmianie wynagrodzenia wykonawcy możliwe jest także zmodyfikowanie sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy. Tak jak w przypadku dokumentowania okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, art. 15 ust. 4 pkt 3 Tarczy Antykryzysowej zawierał jednakże katalog otwarty (przykładowy) zakresu zmian umowy. Wprowadzone kolejnego przykładu w tymże katalogu nie stanowi więc istotnej zmiany tego postanowienia.

Forma zawarcia umów w sprawie zamówień publicznych

Zastanawiającym rozwiązaniem jest nowododane postanowienie art. 15r. ust. 10 Tarczy Antykryzysowej. Zgodnie z nim, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii oraz związanych z nimi ograniczeń w przemieszczaniu się, umowy w sprawie zamówienia publicznego mają być zawierane są pod rygorem nieważności w formie pisemnej, albo za zgodą zamawiającego w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Biorąc pod uwagę przepisy prawa zamówień publicznych oraz przepisy kodeksu cywilnego trudno jest określić, co ustawodawca tak naprawdę miał na myśli. Zgodnie z obowiązującym art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych umowa wymaga zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Wymagania, jakim musi odpowiadać forma pisemna, określa przepis art. 78 k.c. Jednocześnie art. 781 § 1 i 2 k.c. stanowi, że równoważną formą dla formy pisemnej jest forma elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z tym na kanwie obowiązujących przepisów możliwe było zawarcie umowy w sprawie zamówień publicznych w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym.

Jak należy rozumieć wprowadzenie ust. 10? Jako ułatwienie dla stron umów w sprawie zamówień publicznych, które powinny być zawierane w formach szczególnych? Z praktyki wynika, że takie umowy dotąd nie występowały zbyt często. Może zatem jest to forma zaostrzenia przepisów dotyczących formy zawierania umów w sprawie zamówień publicznych? Na podstawie przepisów prawa zamówień publicznych i kodeksu cywilnego nie była potrzebna zgoda zamawiającego do zawarcia umowy w formie elektronicznej. Takie ograniczenie byłoby jednak jak się wydaje sprzeczne z ogólnym celem, w związku z którym zostały wprowadzone przepisy Tarczy Antykryzysowej 1.0 i 2.0. Przypomnijmy - przepisy Tarcz Antykryzysowych miały co do zasady poprawiać sytuację przedsiębiorców i wprowadzać narzędzie ułatwiające funkcjonowanie w dobie pandemii.

Ostatnią (jak się wydaje istotną) zmianą wprowadzoną w art. 15r jest odniesienie do zamówień publicznych, do których nie znajdują zastosowania przepisy prawa zamówień publicznych. Zgodnie z wprowadzonym ust. 11 do art. 15r, wszystkie postanowienia przewidziane w art. 15 r. ust. 1-9 mają odpowiednie zastosowanie do umów w sprawie zamówień publicznych wyłączonych ze stosowania ustawy prawo zamówień publicznych.

Bieg terminów

Tarcza Antykryzysowa 2.0 wprowadza również szereg wyjątków w zakresie wstrzymania rozpoczęcia biegu terminów procesowych i sądowych oraz ich zawieszenia (art. 15zzs). Wyłączenia dotyczą terminów administracyjnych, w tym m.in. terminu dla wydania: decyzji o warunkach zabudowy, uchwały o ustaleniu lub odmowie ustalenia lokalizacji inwestycji mieszkaniowej, decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji w zakresie terminalu, decyzji o ustaleniu lokalizacji strategicznej inwestycji w sektorze naftowym, decyzji o ustaleniu lokalizacji strategicznej inwestycji w zakresie sieci przesyłowej.

Przepisy Tarczy Antykryzysowej 2.0 wprowadzają również wyłączenia w zakresie wstrzymania i zawieszenia biegu terminów na milczące załatwienie sprawy lub innej sprawy, w której brak wyrażenia przez organ sprzeciwu, wydania decyzji, postanowienia albo innego rozstrzygnięcia uprawnia stronę lub uczestnika postępowania do podjęcia działania, dokonania czynności albo wpływa na zakres praw i obowiązków strony lub uczestnika postępowania.

O ile zmiany w zakresie wyłączeń wstrzymania lub zawieszenia biegu terminów administracyjnych można ocenić pozytywnie – może korzystnie to wpłynąć na realizację umów, to wprowadzone zmiany w zakresie art. 15 r trudno uznać za rewolucyjne. Wykonawcy wciąż czekają jednak na wysłuchanie wielu ich postulatów. Być może przepisy Tarczy Antykryzysowej 3.0 będą lepszym rozwiązaniem? Dajmy ustawodawcy jeszcze jedną szansę.

autorki: Maria Łabno adwokat w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych kancelarii JDP, Paulina Strąk-Kalinowska Paulina Strąk-Kalinowska prawnik w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych kancelarii JDP