Zmiana umowy o roboty budowlane w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC w brzmieniu stosowanym przez GDDKiA – część 1

Obecna kumulacja wydarzeń: pandemia wirusa SARS-CoV-2, wojna w Ukrainie i wyraźny wzrost inflacji, spowodowały znaczny deficyt oraz gwałtowny wzrost cen materiałów, dostaw i usług. Wobec tak nieprzewidywalnych zmian gospodarczych, nie ulega wątpliwości, że warunki ustalone w umowie zawartej kilka lat czy nawet kilka miesięcy temu, mogą obecnie nie gwarantować rentowności realizowanych inwestycji. W krytycznych sytuacjach nawet nie pokrywają poniesionych kosztów realizacji. Uwarunkowania te sprawiają, że z perspektywy interesów wykonawców, jedną z najistotniejszych kwestii staje się obecnie dokonanie oceny sytuacji prawnej, w celu znalezienia najlepszych rozwiązań zmierzających do sprostania tym wyzwaniom. Najczęściej, konieczna jest zmiana warunków zawartej umowy o roboty budowlane.

Bez względu na okoliczności, potrzeba dokonania zmian w umowie o roboty budowlane zawartej na warunkach kontraktowych FIDIC, stanowi nieodłączny element jej realizacji. Podczas realizacji inwestycji wielokrotnie pojawia się bowiem konieczność dokonania zmian dotyczących zakresu przedmiotowego lub ilościowego wykonywanych robót. Za jedne z najczęściej pojawiających się modyfikacji uznać można zmiany koncepcji lub wymagań Zamawiającego, pojawienie się okoliczności niezależnych od stron, błędy w opisie przedmiotu zamówienia czy wreszcie konieczność wykonania dodatkowego zakresu robót.

Dokonanie modyfikacji umowy na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC
Umowy zawarte w oparciu o ogólne Warunki Kontraktowe FIDIC (w brzmieniu stosowanym przez GDDKiA) w zakresie dokonania Zmiany dają stronom możliwości, które w wielu sytuacjach się sprawdzają. Jednak nie ulega wątpliwości, że dokonywanie modyfikacji umowy na tej podstawie nie zawsze jest rozwiązaniem idealnym.

Klauzule ukształtowane w kontraktach przewidują bowiem dokonanie zmian w uzależnieniu od określonych okoliczności. Sprawne i szybkie przeprocedowanie Zmiany najczęściej wymaga od stron zgodnego współdziałania (w szczególności w odniesieniu do zmian dokonywanych na podstawie klauzuli 13.2 [Inżynieria wartości]). W praktyce nierzadko okazuje się to być wyzwaniem, zwłaszcza gdy mamy do czynienia z zamawiającym publicznym, a zmiana wymaga ustalenia ceny lub kosztu.

Ponadto, w znacznej mierze fakt i zakres potencjalnej zmiany uzależniony jest również od określenia dokonanego przez Inżyniera, co także może okazać się problematyczne. W tym celu w pierwszej kolejności wykonawcy powinni przeprowadzić analizę umowy pod kątem zapisów umożliwiających dokonanie zmiany wynagrodzenia lub jego elementów składowych bez konieczności zmiany umowy (np. na podstawie ujętych w umowie wskaźników). Zdarza się bowiem, że w niektórych sytuacjach poszczególne klauzule mogą w sposób bezpośredni dokonywać zmiany wynagrodzenia bądź też uprawniać wykonawcę do żądania jego zmiany na podstawie zapisów kontraktu, jak np. subklauzula 13.7 [Korekty wynikające ze zmiany stanu prawnego] czy 13.8 [Korekty wynikające ze zmiany kosztu], przy czym należy mieć na uwadze, że subklauzula 13.8 wyjątkowo często pozostaje przez Zamawiających usuwana z Warunków Kontraktu.

Na podstawie Warunków Kontraktowych FIDIC, najczęściej stosowanym mechanizmem zmiany jest subklauzula 13. Zmiana może dotyczyć ilości, jakości bądź innych parametrów prac określonych w kontrakcie. Odbywa się poprzez polecenie Zmiany, które w istocie stanowi jeden ze sposobów wykonania prawa zamawiającego do zmiany zakresu robót wykonawcy. W przypadku Czerwonej oraz Żółtej Księgi FIDIC do wydania polecenia Zmiany bezpośrednio uprawniony jest Inżynier, działający w tym zakresie jako przedstawiciel Zamawiającego. Polecenie Zmiany może obejmować również rezygnację z wykonania robót, przyspieszenie wykonania prac lub też wykonanie robót zamiennych, a zatem innych niż te, które określone zostały w umowie podstawowej.

W zakresie procedury wydawania polecenia Zmiany opartej o Warunki Kontraktowe FIDIC, niezmiernie często pojawia się również zapis szczególny, wskazujący, że dla zainicjowania jakiejkolwiek Zmiany Inżynier zobligowany jest zbadać, czy Zmiana ta jest zgodna z zasadami wiedzy technicznej, konieczna dla zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia oraz uzasadniona technicznie. W praktyce oznacza to jednak, że wielokrotnie strony napotykają spore trudności w ostatecznym doprowadzeniu do wydania polecenia Zmiany, bowiem spełnienie wskazanych powyżej wymagań niejednokrotnie pozostaje kwestią sporną pomiędzy uczestnikami procesu inwestycyjnego.

Ponadto, skoro każde polecenie Zmiany musi być zainicjowane przez Inżyniera, to trzeba wskazać, że może to nastąpić na trzy sposoby: a) zmiany mogą być polecone (np. w nagłym przypadku), b) Wykonawca może przedstawić własną propozycję, która po zatwierdzeniu przez Inżyniera stanie się zmianą, c) Inżynier może wnieść do Wykonawcy wniosek o przedłożenie propozycji zmiany.

Zgodnie z FIDIC Wykonawca, co do zasady, ma obowiązek wprowadzić zmiany polecone przez Inżyniera oraz wypełnić wszystkie polecenia Inżyniera w tej sprawie, chyba że Wykonawca bezzwłocznie powiadomi Inżyniera o niedostępności dóbr, specjalnego sprzętu czy materiału.

W stosunku do umów o roboty budowlane zawartych w reżimie ustawy Prawo zamówień publicznych, Warunki Kontraktowe FIDIC wypełniają delegację zawartą obecnie w art. 455 ust 1 Pzp (art. 144 ust. 1 Pzp przed nowelizacją), który stanowi, że Zamawiający powinien określić warunki zmiany w dokumentach zamówienia. Polecenie Inżyniera wydawane w trybie subklauzuli 13 traktować w tym wypadku należy wyłącznie jako oświadczenie wiedzy, a nie woli w imieniu Zamawiającego, jako że Inżynier występuje wyłącznie jako administrator Kontraktu i nie jest stroną umowy uprawnioną do jej zmiany. Należy również brać pod uwagę, że obok uwarunkowań określających dopuszczalność zmian zawartej umowy, każda zmiana umowy wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności (art. 77 §1 k.c. w związku z art. 8 i 432 Pzp oraz art. 139 ust. 2 Pzp przed nowelizacją).

Brak jest również konieczności, aby subklauzula 13 Warunków Ogólnych FIDIC w ogóle musiała być modyfikowana na gruncie zapisów szczególnych celem zachowania zgodności z prawem powszechnie obowiązującym. W tym wypadku należałoby ją jednak bardzo rozsądnie stosować, żeby nie była z nim niezgodna. Takie podejście niejednokrotnie w praktyce jest bagatelizowane (o czym wykonawcy boleśnie przekonują się później).

Podkreślić należy, że zmiany w postaci robót zamiennych nie zawsze wiążą się z koniecznością wykazania ich technicznej zasadności, a co za tym idzie - mogą być dokonywane również na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Powyższy pogląd wynika najprawdopodobniej z utrwalonej praktyki w realizacji kontraktów, iż tylko zmiana w postaci robót dodatkowych może być dokonana wprost na podstawie przepisów ustawy. Taka interpretacja subklauzuli 13 jest oczywiście korzystna dla Zamawiającego, jako że przy poleceniu Zmiany Inżynier w pierwszej kolejności zobowiązany jest najczęściej określić wartości zmiany w oparciu o ceny Kontraktowe aktualne w dacie ustalenia wartości tej zmiany - nie zaś po cenach rzeczywistych. Pogląd ten nie jest jednak słuszny. Brak jest bowiem jakichkolwiek przeszkód natury formalnoprawnej do tego, aby zmiany w zakresie robót zamiennych dokonywane były na podstawie art. 455 Pzp (art. 144 Pzp przed nowelizacją), o ile spełnione zostaną oczywiście przesłanki określone w tym przepisie.

Powyższe rozwiązanie może okazać się pomocne zwłaszcza w przypadku zmian spowodowanych modyfikacją koncepcji Zamawiającego. W wielu takich przypadkach trudno uzasadnić techniczną konieczność czy niezbędność wymaganą przez treść subklauzuli 13 FIDIC. W takim wypadku nie znajduje również uzasadnienia określenie wartości zmiany w sposób nieodpowiadający faktycznym cenom rynkowym. Dlaczego bowiem Wykonawca ma ponosić finansowe ryzyko zmiany, która nie jest technicznie uzasadniona, ale wynika wyłącznie ze zmiany wizji zamawiającego? Taka koncepcja, choć powszechnie utrwalona, może być jednak słusznie traktowana przez wykonawców jako sprzeciwianie się podstawowej zasadzie prawa zobowiązań, determinującej znaczenie niemal wszystkich umów zawieranych w polskim obrocie prawnym, czyli właściwości (naturze) stosunku prawnego oraz zasadom współżycia społecznego.

Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC w żaden sposób nie wyłącza ani nie ogranicza regulacji zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Więcej na ten temat przeczytasz w drugiej części tego artykułu.

Autor: Paulina Kluczyńska, aplikant radcowski, dział obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria


źródło:
www.uzp.gov.pl
www.cupt.gov.pl