Równowaga stron w kontraktach FIDIC: jednolite traktowanie Wykonawców i rola Inżyniera Kontraktu

Jednym z głównych obowiązków Inżyniera Kontraktu jest weryfikowanie postępów prac i sprawdzanie, czy podejmowane przez Strony działania są zgodnie z warunkami umowy. W związku z tym, Inżynier ma prawo żądać od Wykonawcy przedstawienia wyników i informacji dotyczących postępów prac oraz przeprowadzania badań i dostarczania wyjaśnień. Na podstawie zebranych informacji Inżynier może wydać Zamawiającemu rekomendacje co do sposobu dalszej realizacji prac.

Mimo szerokiego wachlarza uprawnień, Inżynier w dalszym ciągu powinien jednak mieć na uwadze zakres swoich zobowiązań i praw w odniesieniu do Kontraktu.
Niejednokrotnie zdarza się bowiem, że Inżynier Kontraktu – często pod wpływem nacisków Zamawiającego – wykracza poza swoje umowne uprawnienia, co z kolei przekłada się na relacje pomiędzy stronami umowy, a w konsekwencji wpływa również na jakość lub tempo prowadzonych prac.

Przekroczenie uprawnień przez Inżyniera Kontraktu może ujawnić się w różnych formach, w tym przykładowo poprzez nadanie jednej ze stron przyzwolenia na wprowadzenie zmian w zakresie prac, bez stosowania odpowiedniej procedury kontraktowej lub też podjęcie decyzji wykraczających poza zakres określony w Warunkach Kontraktu. Tego rodzaju działanie może przyczynić się do dodatkowego pogłębienia często już i tak skomplikowanych relacji na linii zamawiający-wykonawca.

Aby nie dopuścić do takiej sytuacji, ważne jest, aby Inżynier zidentyfikował i ściśle przestrzegał zaleceń zawartych w zapisach umowy. Strony powinny być zatem czujne i każdorazowo zwracać uwagę na ewentualne działania Inżyniera Kontraktu, które mogą być sprzecznie z ustalonymi ramami. Z drugiej strony, Inżynier Kontraktu powinien biegle poruszać się po postanowieniach Kontraktu i odpowiedzialnie działać, przestrzegając przy tym zasad etyki zawodowej oraz pełniąc niejako rolę pierwszego arbitra w sporach pomiędzy stronami, nie ulegając przy tym presji zamawiajacego.

W tym zakresie pojawia się jednak pytanie - czy Inżynier Kontraktu, powinien respektować wszystkie, zgodne ustalenia pomiędzy stronami nawet w sytuacji, gdy są one sprzeczne z umową, czy powinien w takiej sytuacji zainterweniować?

Na gruncie Warunków Kontraktowych FIDIC w oryginalnym brzmieniu (takich, które nie zostały zmienione warunkami szczególnymi umowy proponowanymi np. przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad) należałoby stwierdzić, że Inżynier Kontraktu jest podmiotem zupełnie niezależnym. Jego rola sprowadza się bowiem do stróżowania, weryfikacji i ponoszenia odpowiedzialności za przestrzeganie przez obie strony zawartej przez nie umowy. Sytuacja ta w warunkach polskich nierzadko zostaje jednak wypaczona. Konsultant, który powinien pełnić rolę niezależną, pozostaje bowiem zdeterminowany działaniami zamawiającego, co w niektórych okolicznościach może przejawiać się podejmowaniem decyzji na rzecz jednej ze stron tj. inwestora. Powyższe spowodowane jest najczęściej faktem, że inwestor finansuje działania konsultanta i skrzętnie ten fakt wykorzystuje. Brak jest jednak podstaw do twierdzenia, że działanie to jest słuszne, zarówno ze strojny Inżyniera, ale przede wszystkim zamawiającego. Burzy ono bowiem ustalony w Kontrakcie porządek i role stron.

W przypadku, gdy występuje przekroczenie uprawnień przez Inżyniera Kontraktu, odpowiednim zachowaniem stron byłoby podjęcie działań w celu uregulowania sytuacji. Wykonawca każdorazowo powinien zatem sygnalizować tego typu przekroczenia inwestorowi. Na ile będą takie działania będą skuteczne? To w dużej mierze zależy od zamawiającego, który zazwyczaj jednak niechętnie reaguje na tego typu zarzuty.

Mimo to, Wykonawca powinien stale monitorować działania Inżyniera oraz Zamawiającego i – w przypadku dostrzeżonych naruszeń – reagować stanowczo. Tylko bowiem w ten sposób możliwe jest utrzymanie właściwego porządku w realizacji projektów realizowanych w polskich warunkach kontraktowych FIDIC.

Przechodząc do przykładów działań, wykraczających poza zakres uprawnień Inżyniera Kontraktu, można wskazać chociażby na próby „wymuszania” na Wykonawcach złożenia wniosku o wydanie Polecenia Zmiany na zasadach Subklauzuli 13.2 Warunków Kontraktu, którego to Inżynier nie jest inicjatorem. Dla Wykonawcy taka propozycja najczęściej nie jest zbyt korzystna, jako że Warunki Kontraktowe przewidują w takim wypadku dzielenie się zaoszczędzonymi środkami z Inwestorem – co w praktyce skutecznie zniechęca Wykonawców do podejmowania takich działań.

Na realizację Kontraktu bardzo negatywnie wpływa również praktyka Zamawiających (przy udziale Inżynierów) w postaci wielomiesięcznego procedowania wstępnie uzgodnionego między Stronami Polecenia Zmiany, a następnie wycofaniu się z konkretnej zgody. Tego rodzaju działanie wprost narusza zasady współpracy między stronami umowy. W tym przypadku trzeba zwrócić uwagę na fakt, że choć proceduralnie nie jest to wykluczone (Kontrakt nie przewiduje określonego czasu na formalne procedowanie Zmiany), to pod wieloma względami biznesowymi czy realizacyjnymi, zachowanie Inwestora lub wtórującego mu w tym względzie Inżyniera Kontraktu jest wysoce szkodliwe i zaburza równowagę stron. Takie działanie nie tylko może opóźnić realizację projektu, ale jest również prostą drogą do zwiększenia kosztów realizacyjnych po stronie Wykonawcy. Omawiane problemy najczęściej występują w sytuacjach, w których konieczne jest wielorazowe przeprojektowanie pierwotnych rozwiązań projektowych, przygotowanie analiz, przeprowadzenie konsultacji z ekspertami, uzyskanie zgód, pozwoleń etc. – co niesie za sobą często znaczące wydatki.
Czy w takiej sytuacji Wykonawca jest zatem uprawniony do odzyskania kosztów spowodowanych niezdecydowaniem Zamawiającego? Wydaje się, że jedyną drogą byłoby w tym wypadku skorzystanie z Subklauzuli 20.1 Warunków Kontraktu, a zatem – złożenie roszczenia, co jednak w praktyce najczęściej prowadzi do odrzucenia takiego żądania przez Inżyniera i Zamawiającego, a Wykonawcy pozostaje tylko arbitraż lub wieloletni proces sądowy.
Bez wątpienia prawidłowe działanie Inżyniera Kontraktu, który nie ulega naciskom Zamawiającego i podejmuje stanowcze oraz autonomiczne decyzje, mogłoby zapobiec tego typu problemom.

Warto również zwrócić uwagę na sytuacje, w których ten sam Zamawiający, w odmienny sposób ocenia tożsame rozwiązania (techniczne, technologiczne czy projektowe) realizowane w ramach różnych inwestycji. W praktyce stale zauważalne jest, że takie same rozwiązania - proponowane przez różnych wykonawców - mogą spotkać się z odmienną oceną w różnych regionach kraju przez tego samego zamawiającego.

Powstaje zatem pytanie, czy mając do dyspozycji jednakowe wzory warunków umowy i tożsame pod względem technicznym inwestycje oraz jednego inwestora, właściwe i korzystne realizacyjnie jest działanie, w wyniku którego identyczne rozwiązanie raz zostaje zaakceptowane, a w innym przypadku odrzucone? Odpowiedź wydaje się oczywista.

Wykonawcy powinni mieć możliwość korzystania z wzajemnych doświadczeń i efektywnych rozwiązań. Zamawiający powinien wręcz zachęcać ich do korzystania z dobrych wzorców, które sam wcześniej zaproponował. Takie działania przyniosłyby szereg korzyści, przyspieszając realizację robót czy zmniejszając ich koszty.

Oczywiście, należy mieć na względzie, że każda inwestycja cechuje się swoim indywidualnym charakterem, niemniej ewentualne odrzucanie uprzednio zaakceptowanych już rozwiązań powinno odbywać się w sytuacjach wyjątkowych i być poprzedzone szczegółową analizą i uzasadnienieniem. W tym przypadku również nieoceniona wydaje się być rola Inżyniera Kontraktu, który takiej analizy dokona oraz wyda niezależną opinię. Każde nierzetelne zachowanie którejkolwiek ze stron powinno spotkać się z negatywną oceną i reakcją Inżyniera. Tylko w ten sposób możliwe jest osiągnięcie sukcesu w realizacji projektu i zbudowanie relacji opartej na zaufaniu i profesjonalizmie między stronami umowy.

W tym względzie należy zwrócić uwagę na fakt, że Wykonawca ma pełne prawo do komunikacji z Zamawiającym i zwracania uwagi na przypadki naruszania przez niego umowy. Uprawnieniem Wykonawcy jest również składanie powiadomień o roszczeniach w każdej sytuacji, gdy Wykonawca czuje się uprawniony do określonego żądania spowodowanego powstaniem danej okoliczności. Utrudnianie lub – co gorsza - blokowanie takiej komunikacji przez Zamawiającego czy Inżyniera Kontraktu należy uznać za wysoce nieakceptowalne i rażąco naruszające postanowienia Kontraktu czy zasady uczciwej współpracy.
Wszystkie decyzje i działania Inżyniera Kontraktu powinny sprowadzać się zatem do przestrzegania zasad uczciwości, równości i przejrzystości. Inżynier Kontrakt zobligowany jest działać jako mediator, rozstrzygając spory w sposób neutralny i zgodny z postanowieniami umowy.

Obecność Konsultanta w procesie budowlanym powinna być gwarancją równego rozkładu sił pomiędzy stronami Kontraktu. Inżynier powinien działać zgodnie z etyką, unikając stronniczości czy uprzedzeń a sugerować się wyłącznie czuwaniem nad prawidłową realizacją umowy. W tym zakresie ogromną rolę spełnia sam Zamawiający, który – dla dobra inwestycji – powinien powstrzymywać się z naciskami, które często stosuje wobec Inżynierów, aby uzyskać satysfakcjonujące dla siebie rozstrzygnięcie.

Dzięki takiej postawie możliwe jest stworzenie sprzyjającego środowiska dla wszystkich stron oraz zwiększenie szans na osiągnięcie sukcesu realizacyjnego. Czy z takim działaniem mamy jednak do czynienia na wszystkich inwestycjach? Czy Inżynierowie odpowiednio rozumieją swoją rolę i starają się w obiektywny sposób uczestniczyć w przedsięwzięciach budowlanych? Czy w końcu zamawiający - jako podmiot finansujący działania Konsultanta - nie przeciąga szali obiektywizmu Inżyniera na swoją stronę?
Wszystkie te pytania wydają się być otwarte - na przykładzie konkretnych projektów można zaobserwować, że rola Konsultanta jest często rozumiana nieprawidłowo, a działania zamawiającego wypaczają jej prawdziwy sens. Inżynier, nie jest bowiem w procesie budowlanym podmiotem dbającym o to, aby „Zamawiający mógł spać spokojnie”, ale podmiotem, do którego obie strony będą miały równe zaufanie.

Autor: Paulina Kluczyńska, Dział Obsługi Inwestycji i Zamówień Publicznych DSK Kancelaria