Wojna w Ukrainie: Co z realizacją kontraktów? Zanim pójdziemy do Sądu

W aktualnych okolicznościach trudno mówić już o czynnikach globalnych, które pozostają wyłącznie potencjalnym zagrożeniem realizacyjnym. W połączeniu z trwającą nadal pandemią koronawirusa i jej skutkami, wykonawcy nie są w stanie prowadzić robót w oparciu o założenia, jakie określili w swoich ofertach. Zdarzenia te generują po stronie wykonawców koszty, które nie były przez nich wycenione w ramach uwzględnienia normalnego ryzyka gospodarczego.

Do głównych problemów wynikających z prowadzonych działań wojennych lub problemów, które się nasiliły, należy zaliczyć w szczególności:

• ograniczenie siły roboczej,
• zaburzenia w łańcuchach dostaw,
• utrudnienia w dostępie półproduktów,
• dalsze wzrosty cen surowców i materiałów,
• ograniczenie w dostawach ropy, gazu, możliwe przestoje zakładów produkcyjnych,
• wzrost notowań ropy oraz wzrostu kursu euro oraz innych walut,
• niedobory lub ograniczenia w dystrybucji paliwa,
• utrudnienia komunikacyjne.

Realizacja kontraktów w tak zmienionych uwarunkowaniach powoduje potężne zaburzenia w wynikach finansowych tych przedsięwzięć, a często wpływa również na sytuację finansową całych przedsiębiorstw. Niestety nie zawsze dodatkowy wysiłek zainwestowany w dostosowanie się do nowych realiów, np. renegocjacje umów z podwykonawcami, poszukiwanie nowych źródeł dostaw, zmiana organizacji robót, przynosi zadowalające efekty.

W obliczu tych zmian w trudnej sytuacji znalazła się również kadra zarządzająca spółkami wykonawców. Z jednej strony wymaga się realizacji przyjętej strategii biznesowej opartej często na wielu kontraktach zawartych w ramach zamówień publicznych z tym samym podmiotem, a z drugiej strony pojawia się obawa przed odpowiedzialnością za działanie na szkodę spółki. Odnalezienie się w nowej sytuacji oraz podejmowanie odpowiednich decyzji wymaga rozważenia wielu aspektów, analizy sytuacji a także podejmowania działań zabezpieczających obecną i przyszłą sytuację na kontraktach. Ostateczne decyzje mogą czasem prowadzić do zaprzestania realizacji kontraktu. Jednak takie rozwiązanie powoduje wiele komplikacji. Dlatego powinno być ono wszechstronnie rozważone, w szczególności po przeanalizowaniu czy wyczerpano wszelkie inne możliwości i po uprzednim odpowiednim przygotowaniu od strony formalnoprawnej.

Poniżej przedstawiamy działania, które mogą zostać podjęte w celu obrony lub zabezpieczenia środków obrony przed negatywnymi skutkami wojny w Ukrainie, a także istniejące możliwości poprawy warunków realizacji kontraktów budowlanych.

Orzecznictwo oraz doktryna wypracowały definicję siły wyższej, jako zdarzenia, które jest:

• zewnętrzne w stosunku do Wykonawcy/Zamawiającego,
• niemożliwe do przewidzenia,
• niemożliwe do zapobieżenia.

I którego nie można uznać za wywołane w znaczącym stopniu przez drugą stronę zobowiązania.

Wojna z pewnością spełnia warunki uznania jej za siłę wyższą. Jest to zdarzenie niezależne, niezwiązane bezpośrednio ze stronami umowy a także niemożliwe do przewidzenia i przygotowania się na jego skutki. Konieczne jest w tym zakresie oczywiście zaistnienie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy działaniami wojennymi a utrudnieniami w toku realizacji umowy (np. brakiem możliwości dotrzymania terminów umownych, wzrostem kosztów realizacji inwestycji).

W opinii opublikowanej przez Urząd Zamówień Publicznych pn. „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy Pzp” potwierdzono również nadzwyczajność tego zdarzenia i wskazano, że „konflikt zbrojny w Ukrainie, jego zasięg oraz transgraniczne, gospodarcze skutki, zakwalifikować można jako zewnętrzne zjawisko, którego nie można było przewidzieć, pomimo zachowania należytej staranności“

Zaznaczyć trzeba, że istotna pozostaje analiza zapisów umownych co do interpretacji pojęcia siły wyższej oraz jej wpływu na wykonanie umowy – ponieważ może ona ulegać modyfikacjom. W kontraktach opartych na FIDIC-u jest ona zazwyczaj ustandaryzowana i opisana w Klauzuli 19, natomiast w umowach, które nie są oparte na tym wzorcu, kwestia ta może zostać uregulowana w odmienny sposób.

Wystąpienie siły wyższej skutkuje możliwością wyłączenia odpowiedzialności za powstałe z tego tytułu szkody, lub zmiany zakresu obowiązków stron. Oznaczać to może m.in.:

• brak naliczania kar umownych,
• brak powstania odpowiedzialności odszkodowawczej,
• zawieszenie wykonywania inwestycji,
• wygaśnięcie zobowiązania lub jego części,
• uprawnienie do odstąpienia od umowy.

UWAGA: Należy pamiętać, że strony w umowie mogą indywidualnie definiować pojęcie siły wyższej oraz skutki jej wystąpienia, nakładając w tym zakresie obowiązki lub przyznając z tego tytułu określone uprawnienia.

ZMIANA UMOWY

Strony umowy mogą dokonywać modyfikacji jej treści, jeśli złożą zgodne oświadczenia w tym zakresie. Zasada swobody kształtowania treści kontraktów i ich zmian doznaje pewnych ograniczeń przy umowach stanowiących zamówienia publiczne. Jednak nie wyłączają one możliwości zmiany umowy, szczególnie w przypadku nadzwyczajnych okoliczności.

Zmiany umowy mogą polegać między innymi na modyfikacji:

• wynagrodzenia,
• terminów realizacji zobowiązania,
• sposobu wykonywania umowy.

Możliwość zmiany umów stanowiących zamówienia publiczne z uwagi na konflikt w Ukrainie została jednoznacznie potwierdzona w opinii Urzędu Zamówień Publicznych. Stwierdzono w niej również, że „Skorzystanie z możliwości wprowadzenia modyfikacji do umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie jest również wykluczone w okolicznościach, gdy zamawiający przewidział klauzulę waloryzacyjną lub określone klauzule pozwalające na zmianę umowy w oparciu o dyspozycję art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, ale są one niewystarczające do zniwelowania niemożliwych do przewidzenia skutków spowodowanych zmianą okoliczności realizacji umowy lub niemożliwym do przewidzenia zakresem zmiany”.

Wykonawca ma możliwość kierowania do zamawiającego wniosków o modyfikację zapisów umownych w powyższym zakresie. Złożenie takiego wniosku oraz rozpoczęcie ewentualnych rozmów co do rodzaju i zakresu zmiany umowy wymaga odpowiedniego przygotowania. Taki wniosek wymaga odpowiedniego uzasadnienia prawnego oraz oparcia w przedkładanych dokumentach z analizą finansową i czasową.

WSPÓŁDZIAŁANIE STRON

Współdziałanie Zamawiającego z Wykonawcą stanowi jego prawny obowiązek. Konieczność współdziałania w realizacji robót wynika zarówno z przepisów prawa (art. 354 i 640 k.c.) a często również wprost z postanowień umowy. W doktrynie i orzecznictwie zaznacza się, że jest to zobowiązanie szczególnego rodzaju, albowiem jest ono nałożone na inwestora przede wszystkim w jego własnym interesie (tj. w celu umożliwienia wykonania zobowiązania).

W obliczu wystąpienia nadzwyczajnych zmian w toku realizacji Kontraktu, takie współdziałanie ze strony Zamawiającego jest wręcz niezbędne. Wykonawca powinien wymagać od inwestora współpracy przy minimalizowaniu lub usuwaniu skutków wojny w Ukrainie. Wojna stanowi bowiem niezależne od wykonawcy zdarzenie, za które nie może ponosić całego ryzyka ekonomicznego. Zamawiający jako strona umowy, jest zobowiązany do podejmowania odpowiednich działań w celu zapewnienia dalszej realizacji kontraktów, przy zachowaniu równowagi wynikającej z pierwotnych (ofertowych) założeń wykonywania inwestycji. W razie braku współdziałania ze strony Zamawiającego może to doprowadzić do nagłego przerwania realizacji kontraktu.

W oparciu o obowiązek współdziałania, wykonawca może przedstawić m.in.:

• wniosek o deklarację inwestora co do współdziałania wyrażonego w postaci akceptacji ponoszenia zwiększonych kosztów realizacji inwestycji w związku z brakiem możliwości wykonania umowy w oparciu o pierwotne założenia ofertowe,
• żądanie podjęcia przez Zamawiającego koniecznych działań celem zminimalizowania skutków wojny,
• możliwe zagrożenie odstąpieniem od umowy w przypadku braku zastosowania się do żądań wykonawcy.

SZCZEGÓLNE WARUNKI - UMOWY OPARTE NA WARUNKACH KONTRAKTOWYCH FIDIC

Roszczenia składane w ramach Warunków Kontraktowych FIDIC mogą opierać się na następujących podstawach kontraktowych (w szczególności w przypadku kontraktów zawieranych z GDDKiA):

• Subklauzula 13.7 [Zmiany w Prawach w Kraju] – odwołanie do wprowadzanych przepisów prawa w związku z wojną. Roszczenia na tej podstawie dają uprawnienie do żądania zapłaty Kosztu powstałego w wyniku wprowadzonych aktów prawnych oraz domagania się zmiany terminów kontraktowych (Czasu na Ukończenie, Kamieni Milowych).

UWAGA: Roszczenie w tym zakresie powinno zostać złożone w terminie 28 od dnia ogłoszenia (nie wejścia w życie) danego aktu prawnego

• Subklauzula 17.3(a), 17.4 [Zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego] – uznanie wojny za okoliczność stanowiącą ryzyko kontraktowe Zamawiającego – uprawnia do dochodzenia Kosztu poniesionego na naprawę szkód/strat w Robotach, Dobrach, Dokumentach Wykonawcy, wynikających z wojny, oraz do zmiany terminów kontraktowych,

• Subklauzula 19.1, 19.2, 19.4 [Siła Wyższa] – wojna nie budzi większych wątpliwości w zakresie uznania jej za Siłę Wyższą. Skutecznie złożone roszczenie uprawnia do roszczenia o Koszt wynikający z wojny oraz zmianę terminu kontraktowego.

UWAGA: powiadomienie o Sile Wyższej należy złożyć w terminie 14 dni od momentu, w którym Wykonawca dowiedział się/powinien był się dowiedzieć o wojnie.

KOLEJNOŚĆ DZIAŁAŃDla zachowania skuteczności, działania roszczeniowe powinny być prowadzone w oparciu o skonkretyzowany plan, uwzględniający następujące kroki:

ANALIZA PRAWNA I FINANSOWA PODSTAW ROSZCZENIA
Analiza prawna zapisów umownych pod kątem: terminu na zgłoszenie roszczenia, wymaganej formy oraz informacji, które powinny się w nim znaleźć.
Analiza finansowa pod kątem: wzrostu kosztów, zakłócenia dostaw, zmiany organizacji robót, spadek wydajności, dodatkowe działania w celu zminimalizowania skutków/zapewnienia ciągłości realizacji

POWIADOMIENIE INWESTORA
Przekazanie inwestorowi stosownej informacji o wystąpieniu działań wojennych i ich potencjalnym wpływie na realizację umowy (z zachowaniem wymogów umownych).
Wniosek o zmianę umowy.

ZEBRANIE DOWODÓW
Szczegółowe dokumentowanie wpływu wojny na wykonywanie umowy poprzez m.in.:
- analizy rynkowe,
- informacje od podwykonawców na temat opóźnień/wzrostu kosztów,
- analizy porównawcze ofert z okresu przed/w trakcie/po wojnie z zakreśleniem różnicy ponoszonych kosztów,
- bieżące wykazywanie wpływu wojny na harmonogram realizacji,
- sporządzanie cyklicznych raportów wpływu wraz z dowodami.

SPORZĄDZENIE FINALNEGO ROSZCZENIA
Sporządzenie roszczenia podsumowującego wraz ze wskazaniem żądań co do:
- zmiany terminu realizacji umowy lub terminów pośrednich,
- dodatkowego wynagrodzenia,
- ograniczenia odpowiedzialności za brak należytego wykonania umowy (w tym ograniczenia kar umownych.

W przypadku, gdy koncyliacyjne działania oparte na treści zawartych umów oraz obowiązujących przepisach prawa zawiodą i nie zostanie osiągnięte porozumienie z inwestorem, istnieje możliwość wytoczenia powództwa przeciwko inwestorowi. Pozew powinien zostać oparty o odpowiedni materiał dowodowy oraz właściwe podstawy prawne. Czynności podejmowane przed wytoczeniem powództwa oraz zebrane dokumenty, w szczególności w zakresie opisanym powyżej, mogą znacznie poprawić sytuację procesową wykonawcy. Zapewniają możliwość prezentowania przed sądem dodatkowych żądań, podstaw prawnych uzasadniających te żądania oraz dowodów w postaci zgromadzonych dokumentów.

Autorzy:
Marta Dziewulska, radca prawny, dyrektor działu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria
Jędrzej Witaszczak, radca prawny w dziale obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria