Zmiana umowy w związku z Covid-19 – perspektywa generalnego wykonawcy

Niezwłocznie po wejściu w życie ww. art. 15r (a więc niezwłocznie po 31 marca 2020 roku) podmioty zaangażowane w realizację zamówień publicznych (wykonawcy, podwykonawcy ale także zamawiający) powinny złożyć pierwsze powiadomienia w nowym trybie. Czasu jest tym samym bardzo mało.

Należy pamiętać, że niedochowanie wymogów proceduralnych, zwłaszcza brak przedstawienia odpowiednich dowodów i roszczeń wraz z uzasadnieniem prawnym może stanowić dla zamawiającego podstawę do odmowy zawarcia aneksu z wykonawcą i naliczenia wobec niego kar umownych oraz nałożenia innych sankcji za opóźnienia i brak wykonania zobowiązań umownych przez okres oddziaływania Covid-19. Podobnie w relacji pomiędzy wykonawcami a podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami. O tym jak prawidłowo informować oraz na co zwracać uwagę, parę słów już w najbliższym czasie.

Prawidłowa realizacja obowiązku informacyjnego przez wykonawcę może skutkować zawarciem aneksu z zamawiającym publicznym (o czym szerzej tutaj). Oprócz zasadności uregulowania relacji z zamawiającym publicznym, generalny wykonawca potrzebuje jednak także uregulować relacje z podwykonawcami. Od ich skutecznego działania zależy często przecież prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. Konieczne jest więc opracowanie takiej strategii dalszego działania przez generalnego wykonawcę, która uwzględniać będzie zarówno jego interes w stosunku do zamawiającego jak i pozostałych podmiotów, z którymi współpracuje przy wykonaniu zamówienia publicznego. Jak wyglądają uprawnienia podmiotów, które realizują wraz z generalnym wykonawcą zamówienie publiczne? Jak kształtuje się w związku z tym sytuacja generalnego wykonawcy? O tym w dzisiejszym artykule.

Tarcza Antykryzysowa dla podwykonawcy

Zawarta w Tarczy Antykryzysowej regulacja dotycząca umów w sprawie zamówienia publicznego posługuje się pojęciem podwykonawca – należy je jak się wydaje rozumieć szeroko – a więc chodzić będzie nie tylko o podwykonawców, realizujących w ramach umowy podwykonawczej roboty budowlane, ale także o te podmioty, które realizacją dostawy lub usługi.

Tarcza Antykryzysowa przewiduje dwa postanowienia dotyczące zmiany umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.

Zmiana umowy z zamawiającym pociąga za sobą konieczność zmiany umowy z podwykonawcą

Jeśli z uwagi na wystąpienie okoliczności związanych z COVID-19 dojdzie do zmiany umowy pomiędzy wykonawcą a zamawiającym „publicznym” w zakresie jaki powierzony został podwykonawcy, wykonawca ma obowiązek dokonać zmiany umowy zawartej pomiędzy nim a podwykonawcą, w taki sposób, aby warunki wykonania umowy przez podwykonawcę nie były mniej korzystne niż warunki wykonania umowy łączącej wykonawcę i zamawiającego (art. 15r ust. 8). Mechanizm ten ma odpowiednie zastosowanie do umów zawartych pomiędzy podwykonawcą a dalszym podwykonawcą.

Czy należy zmienić umowę zawartą z podwykonawcą?

Wykonawca ani podwykonawca (dalszy podwykonawca) nie muszą oczywiście czekać ze zmianą umowy na to, czy jakakolwiek zmiana zostanie dokonana w umowie łączącej generalnego wykonawcę i zamawiającego publicznego. Zgodnie bowiem z treścią art. 15r ust. 7 Tarczy Antykryzysowej, w sytuacji gdy wykonawca i podwykonawca stwierdzą, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie łączącej ich umowy, która dotyczy wykonania zamówienia publicznego lub jego części, uzgadniają odpowiednią zmianę tej umowy (art. 15 r ust. 7). Istnieją tym samym argumenty aby twierdzić, że po zgodnym stwierdzeniu przez wykonawcę i podwykonawcę wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację zawartej pomiędzy nimi umowy, konieczne jest dokonanie zmiany umowy podwykonawczej.

Ustawodawca bez wątpienia posługuje się znacznie bardziej stanowczą formułą w przypadku umów podwykonawczych niż w przypadku umów w relacji generalny wykonawca – zamawiający, gdzie przyznał zamawiającemu uprawnienie do zmiany umowy (nie nałożył na niego za to żadnego obowiązku). Warto przypomnieć w tym miejscu, że takie uregulowanie możliwości zmiany umowy pomiędzy poszczególnymi podmiotami zaangażowanymi w realizację zamówienia publicznego odbiega od postulatów branży budowlanej. Polski Związek Pracodawców Budownictwa wskazywał mianowicie na potrzebę rozważenia zamiast arbitralnego prawa zamawiającego do zmiany umowy, przyznania stronom roszczenia o zmianę umowy, w przypadku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 i ich wpływem na należyte wykonanie tej umowy, względnie przewidzenie w takim przypadku obowiązku powołania (np. na wzór Warunków Kontraktowych FIDIC) komisji rozjemczej, której rozstrzygnięcie byłoby wiążące dla stron). Postulat ten nie został zrealizowany, nie można jednak wykluczyć, że ustawodawca zajmie się nim nowelizując Tarczę Antykryzysową.

Należy pamiętać, że przepisy prawa zamówień publicznych dotyczące przedstawienia umów podwykonawczych zamawiającemu stosuje się także odpowiednio do ich aneksów. Najczęściej generalni wykonawcy będą więc zamawiającym przedstawiać aneksy do umów podwykonawczych.

Jednocześnie dla wykazania podstaw do zmiany umowy z zamawiającym wykonawca może potrzebować od swojego podwykonawcy informacji o wpływie okoliczności związanych z COVID-19 na realizację danej umowy oraz dokumentów potwierdzających taki wpływ. Uzyskanie takich informacji oraz dokumentów (o ile również w ocenie wykonawcy potwierdzą one wpływ okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy) może jednak rodzić obowiązki wykonawcy wobec takiego podwykonawcy i to niezależnie od tego, czy ostatecznie okażą się one przekonujące również dla zamawiającego. Z jednej strony więc warto, aby wykonawca aktywizował podwykonawcę do powiadamiania oraz dokumentowania wpływu okoliczności związanych z COVID-19 na realizację umowy, z drugiej jednak strony wykonawcy działając w swoim dobrze pojętym interesie powinni wnikliwie i krytycznie analizować przedkładane przez podwykonawcę powiadomienia i dokumenty.

W tym miejscu pojawiają się liczne praktyczne pytania. Czy w takim razie warto zmieniać umowę z podwykonawcą zanim dojdzie do zmiany umowy z zamawiającym, skoro – po ewentualnej zmianie umowy łączącej wykonawcę i zamawiającego – konieczna może okazać się kolejna zmiana umowy z podwykonawcą? Czy mogę w stosunku do podwykonawcy twierdzić, że okoliczności związane z COVID-19 nie mają wpływu na realizację umowy, a jednocześnie w stosunku do zamawiającego prezentować przeciwne stanowisko? Czy jeśli będąc generalnym wykonawcą przedstawię zamawiającemu propozycję aneksu z podwykonawcą mogę uzyskać korzystniejsze warunki niż wynikające z tego aneksu domagając się zmiany swojej umowy?

Odpowiedź na wszystkie powyższe pytania wymaga – niełatwego zresztą - wyboru strategii. Ta zaś zależna jest od konkretnych okoliczności towarzyszących realizacji umowy, zawsze wymagać więc będzie indywidualnej analizy. W każdym wypadku nie należy jednak tracić z pola widzenia konieczności pogodzenia własnych interesów zarówno w stosunku do zamawiającego jak i podwykonawców.


autorki: Maria Łabno adwokat w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych kancelarii JDP (maria.labno @jdp-law.pl) Paulina Strąk-Kalinowska Paulina Strąk-Kalinowska prawnik w Zespole Postępowań Sądowych i Arbitrażowych kancelarii JDP (paulina.strak @jdp-law.pl)