Rola podwykonawców i ograniczenia jakich doznają wykonawcy w zawieraniu umów podwykonawczych w toku realizacji zamówień publicznych.

Kim jest podwykonawca w zamówieniach publicznych?

Podwykonawca na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (dalej zwaną: „ustawą PZP”) to podmiot, który zawarł umowę z wykonawcą w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, przy czym w przypadku zamówienia na roboty budowlane inne niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, za podwykonawcę należy uznawać także dalszego podwykonawcę, który zawarł umowę z podwykonawcą na mocy której dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia objętego umową z wykonawcą. Przy czym co istotne także umowa o podwykonawstwo na dalszych poziomach zawarta przez dalszego podwykonawcę z kolejnymi podwykonawcami w strukturze realizacyjnej jest kwalifikowana jako umowa o podwykonawstwo, co oznacza, że również podlega regulacjom wynikającym z ustawy PZP.

Obecnie rola podwykonawców w toku realizacji zamówień publicznych jest bardzo duża, a swoboda kształtowania stosunku umownego pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą dość ograniczona. Wykonawcy doznają nie tylko pewnych ograniczeń co do możliwości wyboru podwykonawcy i powierzenia mu określonego zakresu prac, ale praktyka pokazuje przede wszystkim wpływ zamawiających na ukształtowanie stosunku umownego, pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą czy dalszymi podwykonawcami (mając na uwadze postanowienia ustawy PZP, a często także Kontraktu opartego w szczególności na Warunkach Kontraktowych FIDIC).

Po kolei – jakie więc ograniczenia dla zawarcia umowy z podwykonawcą wynikają z ustawy PZP?

Przede wszystkim w rękach zamawiającego leży uprawnienie zastrzeżenia obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. Czym więcej jest kluczowe zadanie i jak je rozumieć. Kluczowe zadanie może obejmować zgodnie z art. 121 pkt 1 ustawy PZP zamówienie na roboty budowlane lub usługi lub prace związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Uprawnienie Zamawiającego stanowi więc de facto ograniczenie dla wykonawców w zakresie możliwości powierzenia danego zakresu prac podwykonawcom i wobec tego, że postępowanie o zamówienie publiczne nie powinno prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia wykonawcom dostępu do zamówienia, uprawnienie, o którym mowa w z art. 121 pkt 1 ustawy PZP powinno być przez Zamawiającego używane wyjątkowo i jedynie w uzasadnionych przypadkach.

Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 ustawy PZP nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby.

Istotne z punktu widzenia praktyki zdają się przede wszystkim być jednak wymogi (postrzegane przez niejednego wykonawcę jako ograniczenia w swobodzie kształtowania stosunków umownych) wynikające z ustawy PZP oraz często Warunków Kontraktowych FIDIC. I tutaj wydaje się właściwym postawić pytanie wskazane w tytule, czyli jak duża może być ingerencja Zamawiającego w ułożenie stosunków umownych pomiędzy wykonawcą a jego podwykonawcami oraz na ile taką ingerencją stanowią przepisy ustawy PZP. Jakie więc postanowienia w umowie podwykonawczej, muszą się znaleźć, a jakie są całkowicie niedopuszczalne|?

Przede wszystkim umowa podwykonawcza nie może zawierać postanowień kształtujących prawa i obowiązki podwykonawcy, w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy, ukształtowane postanowieniami umowy zawartej między zamawiającym a wykonawcą (art. 463 ustawy PZP). Co ważne, w kontekście dynamiki przedmiotu i zawierania umów o podwykonawstwo, regulacja ta dotyczy wszystkich umowy o podwykonawstwo, niezależnie od rodzaju zamówienia – czyli także podwykonawców realizujących świadczenia obejmujące dostawy oraz usługi, a w przypadku umów na roboty budowlane (z wyłączeniem zamówienia na roboty budowlane w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) regulacja ta ma zastosowanie również w relacjach umownych między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

Pomimo, iż powyższe stanowi istotne ograniczenie w swobodzie kształtowania umowy pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami to wyraźnym celem tego przepisu jest jednak zapewnienie ochrony dla podwykonawców i dalszych podwykonawców w zakresie realizacji robót budowalnych przez wprowadzenie równowagi kontraktowej pomiędzy wykonawcami, a podwykonawcami w tak kluczowych aspektach jakimi są elementy ekonomiczne. W szczególności mając na uwadze obecną globalną sytuację gospodarczą i nadzwyczajne wzrosty cen surowców, które kształtują ceny w branży budowalnej. Przedmiotowa regulacja pozwala podwykonawcom zawierającym umowę z wykonawcą toku realizacji zamówienia publicznego mieć pewność, że ich sytuacja ekonomiczna i przepływy pieniężne w toku realizacji danej części zamówienia nie będę mniej korzystne niż te ukształtowane przez wykonawcę, i zamawiającego. Na ile jednak te postanowienia faktycznie muszą bezwzględnie znaleźć się w umowie podwykonawczej i czy oby na pewno nowa regulacja w ustawie PZP chroni wszystkich podwykonawców?
W tym miejscu należałoby dotknąć tematyki przedkładania umów o podwykonawstwo zamawiającemu i jego uprawnień i możliwości zgłaszania zastrzeżeń do projektów umów podwykonawczych w zakresie robót budowalnych oraz sprzeciwu do już tak zawartych umów oraz do regulacji w zakresie przedkładania umów których przedmiotem są usługi lub dostawy i uprawnień zamawiającego do zgłaszania uwag do takich umów.

I tak w zakresie umów o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowalne zgodnie z regulacjami wynikającymi z ustawy PZP, zamawiający składa zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo lub sprzeciw do zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadku, gdy:

1. nie spełnia ona wymagań określonych w dokumentach zamówienia;
2. przewiduje ona termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury lub rachunku.
3. zawiera ona postanowienia niezgodne z art. 463 ustawy PZP, czyli regulacja opisana powyżej w zakresie kar umownych oraz postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia, które nie mogą być mniej korzystne niż postanowienia ukształtowane umową pomiędzy wykonawcą, a zamawiającym.

Jak jest w przypadku umów podwykonawczych, których przedmiotem świadczenia są usługi lub dostawy? Tutaj Zamawiający nie ma już takich uprawnień i skutecznych narzędzi do zgłoszenia uwag do umów, bowiem w przypadku takich umów kontroli zamawiającego podlegają jedynie postanowienia dotyczące terminu zapłaty wynagrodzenia, który nie może być dłuższy niż 30 dni od dnia doręczenia wykonawcy faktury lub rachunku. W praktyce więc duża część podwykonawców realizujących usługi i dostawy pomimo bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy PZP pozbawiona jest ochrony, bowiem brak jest skutecznych narzędzi w przepisach ustawy PZP pozwalających na „wymuszenie” zmiany tych postanowień w umowach dotyczących usług i dostaw, które pozostawałby niezgodne z przepisami PZP naruszając tym samym prawa tychże podwykonawców.

Idąc dalej - kluczowy z punkt widzenia treści umów podwykonawczych w zakresie robót budowalnych pozostaje też art. 437 ust. 1 pkt 1-7 ustawy PZP określający co prawda postanowienia, które zawarte maja być w umowie pomiędzy zamawiający, a wykonawcą, jednak szereg z nich dotyczy właśnie dalszych relacji i ukształtowania stosunku umownego pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcami (dalszymi podwykonawcami), a dotyczą one między innymi zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, uwarunkowanej przedstawieniem przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom, terminu zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom czy zasad zawierania umów o podwykonawstwo z dalszymi podwykonawcami. Istotny z punktu widzenia realizacji zamówień publicznych, ale także treści zawartej umowy z podwykonawcą w zakresie robót budowalnych pozostaje z pewnością obowiązek wykonawcy do przedkładania zamawiającemu dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom, od których to przedłożenia dowodów zależy uzyskanie przez wykonawcę kolejnych części wynagrodzenia za odebrane roboty budowalne.

Odmienności jak podane powyżej w zakresie umów o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowalne, a umów na dostawy lub usługi jest więcej, co potwierdza także najnowsze orzecznictwo. Z treści uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie wyczytamy, iż „Ingerencja zamawiającego w treść stosunku pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą możliwa jest wyłącznie w przypadku umów na realizację zamówienia na roboty budowlane, nie zaś zamówienia na realizację usług. Powyższe wynika niewątpliwie z treści art. 464 oraz art. 437 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, który przewiduje szczególne wymogi w zakresie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych na roboty budowalne, (…) Zamawiający nie ma więc prawa do takiego ukształtowania treści przyszłej umowy, które polegałoby na ustanowieniu tożsamych obowiązków, jakie ustawa przewiduje dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na roboty budowlane także dla umów o podwykonawstwo w zamówieniach na usługi (i dostawy)”.

Ze względu na uwarunkowania ustawy PZP każda umowa podwykonawcza, niezależnie czy jej przedmiotem są roboty budowalne, usługi lub dostawy powinna zostać poddana szczegółowej analizie pod tym kątem zarówno po stronie zamawiającego jak i wykonawcy. Tożsamej analizy powinni dokonać podwykonawcy, którzy dzięki znajomości przysługujących im praw wynikających z przepisów tej ustawy mogą znaleźć się w zdecydowanie lepszej pozycji negocjacyjnej.

Autor: Wiktoria Zielińska, radca prawny i Marta Dziewulska, radca prawny i dyrektor działu obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK