PKD: Ochrona podwykonawców – tak, ale nie kosztem swobody działalności

Urząd Zamówień Publicznych przygotował w pilnym trybie projekt zmian w ustawie prawo zamówień publicznych, mający dokładniej uregulować kwestie związane z podwykonawstwem w procesie udzielania i realizacji zamówień publicznych. Jest to reakcja na – jak czytamy w uzasadnieniu projektu – „pojawiające się w ostatnim czasie problemy dotyczące realizacji podwykonawstwa”. Wspomniane problemy objawiły się najwyraźniej w trakcie realizacji dużych i skomplikowanych kontraktów autostradowych i na budowie innych dróg.

Urząd zaproponował m.in. nową definicję umowy o podwykonawstwo, która będzie bardzo szeroka i obejmie wszystkie pisemne odpłatne umowy zawarte przez wykonawcę. W równym stopniu będzie dotyczyć zatem podwykonawstwa, usług i dostaw. Zamawiający będzie mógł zastrzec pewne części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, którego potencjał jest weryfikowany w czasie postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający będzie mógł żądać od wykonawcy podania nazw firm proponowanych podwykonawców. Ponadto, zamawiający będzie mógł wymagać od wykonawcy, który zamierza zawrzeć umowę o podwykonawstwo projektu takiej umowy do akceptacji. Zdaniem autorów projektu, ma to zapewnić skuteczną ochronę praw podwykonawców i ograniczyć ryzyko sporów niekorzystnie wpływających na sprawna realizację zamówienia.

W przesłanym na ręce prezesa UZP stanowisku Polski Kongres Drogowy zwraca uwagę, że już w obecnym brzmieniu przepisów zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wykonawca może przy tym powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Jak przy tym wynika z orzecznictwa KIO, ustawa Pzp nie określa, jaką maksymalną część zamówienia można powierzyć podwykonawcy. Co do zasady organy kontrolne sprzeciwiają się ograniczeniu podwykonawstwa. Skutkuje to realizacją zamówień przez podmioty bez zaplecza, a więc pośredników. Jest to okoliczność niekorzystna i wywierająca niekorzystny wpływ na profesjonalne podmioty inwestujące w swój potencjał.

– Pozytywnie opiniujemy zatem – czytamy w stanowisku – projektowaną zmianę, wprowadzającą obowiązek wykonania części zamówienia lub zadań bezpośrednio przez samego wykonawcę, bez możliwości polegania w tym przypadku na zasobach podmiotów trzecich. Negatywnie natomiast opiniujemy propozycję zapisu, nakazującego zamawiającemu zapisanie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, od których spełnienia zamawiający uzależnia wydanie zgody na jej zawarcie. Taka ingerencja narusza bowiem zasadę swobody gospodarczej, bądź nawet może doprowadzić – biorąc pod uwagę dotychczasowy sposób działań zamawiających – do niemożliwości zawarcia takiej umowy. Także negatywnie opiniujemy możliwość żądania podania przez wykonawcę nazw (firm) proponowanych podwykonawców – informuje PKD w swoim stanowisku.

Dodatkowo, poza zakresem poddanego pod dyskusję projektu, PKD zwrócił uwagę na konieczność uregulowania problemu płatności na rzecz podmiotów występujących wspólnie. Partner w konsorcjum, któremu zamawiający zazwyczaj odmawia płatności bezpośredniej, nie podlega żadnej ochronie.