Jak daleko można pójść w poszukiwaniu kryteriów pozacenowych?

Dużą kreatywnością w tym zakresie wykazał się ostatnio Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, który w jednym ze swoich postępowań dot. przebudowy ul. Basztowej w tym mieście (numer referencyjny 7/III/2017) jako kryteria jakościowe o wadze każdorazowo 20 % wskazał wysokość kar umownych ustanowionych na wypadek zwłoki w zakończeniu robót budowlanych oraz wysokość tychże kar na wypadek zwłoki w usunięciu wad przedmiotu umowy.
 Wykonawca ma przy tym wskazać w formularzu ofertowym, czy wybiera kary umowne w wysokości 0,1 % kwoty ustalonego wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki (wówczas otrzymuje 0 punktów w danym kryterium), czy też może w wysokości 0,2 % tej kwoty za każdy dzień zwłoki, za co otrzyma 20 punktów w danym kryterium, czyli maksymalnie aż 40 punktów w obu kryteriach „pozacenowych”.

Wobec tak kuriozalnego rozwiązania, należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, kryterium oceny ofert może być cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, takie jak kryteria jakościowe, aspekty społeczne, aspekty środowiskowe, itd. (ustawowy katalog kryteriów pozacenowych jest katalogiem otwartym). W każdym jednak przypadku kryteria oceny ofert muszą się odnosić do przedmiotu zamówienia.

Odpowiedni dobór kryteriów oceny ofert ma zagwarantować przejrzysty i niedyskryminacyjny wybór oferty, która gwarantuje najlepszą relację jakości do ceny. Zgodnie z motywem 92 Dyrektywy 2014/24/UE (tej, która spowodowała konieczność nowelizacji ustawy PZP w ubiegłym roku), kryteria oceny ofert „powinny umożliwić ocenę porównawczą poziomu wykonania oferowanego w każdej z ofert w kontekście przedmiotu zamówienia określonego w specyfikacji technicznej”. Najprościej mówiąc chodzi zatem o wybór oferty najlepszej jakościowo za rozsądną (adekwatną) cenę.

Tymczasem kara umowna ma służyć zabezpieczeniu - w tym przypadku zamawiającego - przed nienależytym wykonaniem umowy polegającym w tej konkretnej sprawie na zwłoce w wykonaniu zakontraktowanych robót budowlanych lub zwłoce w usunięciu wad przedmiotu umowy. Kara umowna pełni funkcję kompensacyjną, zastępuje bowiem odszkodowanie i ułatwia jego dochodzenie.

Wyższa lub niższa kara umowna zastrzeżona w umowie nie jest więc wyznacznikiem jakości oferowanej usługi, roboty budowlanej czy dostawy, nie wiąże się też bezpośrednio z przedmiotem zamówienia. Może być, co najwyżej, elementem dyscyplinującym wykonawcę, ale tylko pod warunkiem, że ustalona (zadeklarowana) wysokość kary umownej nie zostanie przez wykonawcę „wliczona w cenę”, czyli w koszty realizacji kontraktu. Możliwość uzyskania aż 40 punktów na etapie oceny ofert, a tym samym – być może – uzyskania kontraktu będzie z całą pewnością skłaniać do takich właśnie kalkulacji. W rzeczywistości, wracamy zatem do kryterium ceny i tym samym ponownie napędzamy spiralę „rażąco niskich cen”. Swoją drogą może najwyższa już pora na wprowadzenie pojęcia „rażąco niewiarygodnej oferty”, które obejmowałoby nie tylko cenę, ale również inne parametry pozacenowe.

Niezależnie od negatywnej oceny powyższej propozycji Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie z punktu widzenia błędnego sterowania motywacjami potencjalnych oferentów, jest ona po prostu niezgodna z Prawem zamówień publicznych. Wysokość kar umownych nie jest bowiem związana z przedmiotem zamówienia, nie pomaga w ocenie jakościowej proponowanych rozwiązań, a zgoda na wyższe lub niższe kary umowne nie może przesądzać o ocenie oferty i udzieleniu zamówienia. W ten sposób oceniamy bowiem – co najwyżej – tolerancję na ryzyko danego wykonawcy.

Pozostaje zatem wyrazić nadzieję, że zamawiający wypracują prawdziwie jakościowe kryteria oceny ofert, a propozycje takie jak powyższe zostaną wyeliminowane z obrotu prawnego.

Autor: Katarzyna Kuźma, Partner w Praktyce Infrastruktury i Energetyki kancelarii Domański Zakrzewski Palinka