Zamawiający ma obowiązek udowodnić proporcjonalność warunków przetargowych

Nadmiernie rygorystyczne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu z pewnością ograniczają krąg potencjalnych wykonawców, którzy będą mogli finalnie złożyć ofertę w danym postępowaniu. Czasem zamawiający będzie miał prawo do postawienia wyśrubowanych warunków, a czasem nie, gdyż proporcjonalność warunku należy rozumieć jako opisanie warunku na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony nie ogranicza dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Zasada proporcjonalności, o której mowa w art. 7 ustawy pzp, nakazuje postawienie wymagań adekwatnych do okoliczności danej sprawy. Celem formułowania przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu jest zapewnienie, aby zamówienie zostało powierzone podmiotowi dającemu rękojmię jego należytej realizacji, dlatego też zawsze musi być przeprowadzony test na równowagę pomiędzy bezpieczeństwem zrealizowania zamówienia a interesem wykonawców.

Zasada proporcjonalności warunku zakłada jego ukształtowanie na takim poziomie, który z jednej strony jest uzasadniony dążeniem zamawiającego do uzyskania zakładanej jakości (niekoniecznie najwyższej jakości) i rzetelności w wykonaniu przedmiotu zamówienia, a z drugiej strony, aby nie ograniczano dostępu do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcom zdolnym do jego realizacji.

Dlatego też opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania, a dowód w tym zakresie spoczywa jedynie na zamawiającym. Dlatego też konieczne jest wykonanie testu i przedstawienie jego wyników organom kontroli lub podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.

Nie można bowiem zapominać, iż warunek udziału w postępowaniu stanowi materię, która jest zindywidualizowana i odnosi się zawsze do danego postępowania o udzielenie zamówienie publicznego. Nie można zatem posługiwać się wzorcem, zwłaszcza stworzonym na potrzeby innych postępowań. Z tego też powodu ukształtowanie warunku zawsze stanowi indywidualne, szczególne uprawnienie zamawiającego i zawsze doznaje ograniczenia ze względu na aktualne ukształtowanie rynku. Dlatego też wielokrotnie podnosi się, iż cel, jaki przyświeca warunkom udziału w postępowaniu, nie może prowadzić do określenia warunku wymagającego od potencjalnego wykonawcy wykazania się doświadczeniem niemalże identycznym jak przedmiot zamówienia.

Zamawiający powinien podejmować tylko takie działania, które w najmniejszym stopniu ograniczają interesy i prawa wykonawców, oraz takie, które są konieczne i niezbędne do osiągnięcia założonych celów, których nie sposób osiągnąć lepiej za pomocą innego środka. Ukształtowanie warunków udziału w postępowaniu podlega kontroli w ramach środków ochrony prawnej, dlatego też zamawiający powinni każdorazowo weryfikować i wykazywać czy w sposób wyważony stawiali granicę dopuszczenia do zamówienia.

Skoro zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to tylko dowód przedłożony przez zamawiającego, oparty na rzeczywistych i aktualnych danych z rynku, będzie odpowiedzią czy warunki nie ograniczają w sposób nieuzasadniony dostępu do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania. Zawsze działania Zamawiającego powinny być dokonywane w granicach określonych przez przepisy ustawy pzp, dotyczy to też wykazania przestrzegania zasady proporcjonalności przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wypracowano pogląd, iż pod pojęciem "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" rozumie się opis adekwatny (ale nie tożsamy) do zakresu, specyfiki i wartości prac objętych przedmiotem zamówienia.

Należy zauważyć, że konkurencja jest zawsze wartością samą w sobie, chronioną także przez ustawę Pzp, dlatego też i z tego powodu warunki udziału w postępowaniu powinny być ukształtowane na poziomie minimalnym jednak z uwzględnieniem specyfiki zamówienia, jego rodzaju, przedmiotu, zakresu, sposobu wykonania, wartości i sposobu płatności. Gdy dochodzi o sporu, to zamawiający ma udowodnić, że ustalając warunek wziął pod uwagę zasadę proporcjonalności, a jedynym sposobem jest rozeznanie odnośnie liczby podmiotów zdolnych spełnić postawiony warunek.