Co zrobić by wykonawcy nie uchylali się od zawarcia umowy

Tego rodzaju sytuacje zdarzają się w szczególności przy długotrwałych postępowaniach przetargowych, w których – ze względu na stopień ich skomplikowania – zamawiający przedłużają terminy składania ofert, a następnie dokonują ich oceny przez wiele miesięcy. Z kolei przy zamówieniach współfinansowanych ze środków unijnych czas postępowania wydłuża nadto obligatoryjna kontrola uprzednia Prezesa UZP, którą zgodnie z art. 169 ust. 2 PZP stosuje się po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy, jeżeli wartość zamówienia na roboty budowlane wynosi co najmniej równowartość kwoty 20 000 000 euro. Jednak nawet w takich przypadkach prawo zamówień publicznych nie daje wykonawcom możliwości uchylenia się od zawarcia umowy, bowiem zasadą jest, że od chwili złożenia oferty wykonawca jest nią związany.

Oczywiście po powzięciu informacji o odmowie zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, zamawiający może na podstawie art. 94 ust. 3 PZP dokonać wyboru kolejnej oferty z rankingu bądź unieważnić postępowanie. Niemniej jednak rezygnacja wykonawców z podpisania umowy wywołuje daleko idące negatywne następstwa zarówno dla zamawiających, jak i dla wykonawców.

Z jednej strony należy wskazać, że postępowanie przetargowe jest procedurą czasochłonną, a jej przeprowadzenie wymaga znacznych nakładów finansowych i zaangażowania licznej grupy pracowników do oceny złożonych ofert. Niejednokrotnie zamawiającym zależy także na sprawnym przeprowadzeniu postępowania i podpisaniu umowy ze względu na narzucone terminy realizacji projektów, szczególnie tych współfinansowanych ze środków unijnych.

Z drugiej strony, wykonawca ponosi koszty przygotowania oferty, w tym sporządzenia skomplikowanych projektów technicznych, a na domiar złego w przypadku odmowy zawarcia umowy wykonawca traci na podstawie art. 46 ust. 5 pkt 1 PZP wniesione wadium, co dodatkowo może narażać go na niewiarygodność w kolejnych postępowaniach.

Konieczna waloryzacja

Wydaje się, że środkiem zapobiegającym powyższym skutkom uchylania się wykonawców od zawarcia umowy ze względu na wzrost cen materiałów mogłaby być waloryzacja ustalonego wynagrodzenia. Zamawiający zdają się jednak niechętnie podchodzić do tej instytucji, a sprawę dodatkowo komplikuje fakt, że zmiana umowy, w tym zmiana wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, może zostać dokonana na gruncie PZP tylko w ściśle określonych przypadkach, a nadto z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców i niedyskryminacji.

Jednym ze sposobów zmiany wysokości przyjętego wynagrodzenia jest podpisanie aneksu do umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP. Aby zmiana ta była jednak możliwa zamawiający musi już w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ określić warunki, od wystąpienia których uzależniona będzie jej dopuszczalność na gruncie przepisów PZP. Przykładowo za dopuszczalne należy uznać postanowienie, zgodnie z którym strony dokonają waloryzacji wynagrodzenia w drodze aneksu w przypadku wystąpienia określonej procentowo zmiany cen w okresie od złożenia oferty do podpisania umowy. Zmiana wynagrodzenia na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 PZP będzie więc mogła nastąpić tylko w przypadku, gdy zamawiający przewidział ryzyko wahań cen, określił warunki waloryzacji wynagrodzenia już w chwili wszczęcia procedury przetargowej, a obie strony złożyły w tym przedmiocie zgodne oświadczenia woli.

Po drugie, zamawiający może zamieścić w projekcie umowy odpowiednią klauzulę waloryzacyjną, która w przypadku szczególnego wzrostu cen spowoduje automatycznie wzrost wynagrodzenia wykonawcy. W tym przypadku waloryzacja dokonuje się niejako automatycznie – zgodnie z przewidzianym w klauzuli miernikiem wartości. Tego rodzaju postanowienie jest przykładem stosowania w praktyce art. 3581 § 2 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że strony mogą zastrzec w umowie, że wysokość świadczenia pieniężnego zostanie ustalona według innego niż pieniądz miernika wartości. To czy klauzula taka znajdzie się w dokumentacji przetargowej zależy jednak wyłącznie od woli zamawiającego.

Co z ryczałtem?

Szczególne trudności związane ze zmianą wynagrodzenia wykonawca napotyka w przypadku ustalenia w ofercie wynagrodzenia ryczałtowego. Wykonawca nie dysponuje bowiem w zasadzie żadnymi środkami, które mogłyby przymusić zamawiającego do rewizji ustalonego wynagrodzenia. Przyjęcie ryczałtu oznacza, że – co do zasady – niezależnie od zmiany cen materiałów cena zaoferowana przez wykonawcę pozostaje niezmieniona, co z oczywistych względów przenosi ryzyko gospodarcze wahań cen na rynku na wykonawcę.

Tymczasem, w przypadku braku określenia przez zamawiającego klauzul waloryzacyjnych czy też warunków zmiany umowy jedyną możliwością, jaką dysponuje wykonawca jest wniesienie powództwa do sądu cywilnego o zmianę wynagrodzenia ryczałtowego z uwagi na istotną zmianę stosunków, której nie można było przewidzieć, a wykonanie umowy groziłoby wykonawcy rażącą stratą. Wykonawcy mają jednak na uwadze, że postępowania sądowe bywają długotrwałe i kosztowne, co może ich zniechęcać do skorzystania z tej drogi waloryzacji wynagrodzenia.

Na problemy związane z wysokością wynagrodzenia przysługującego wykonawcy zwraca uwagę również KIO. M.in. w wyroku z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt KIO 2451/15, KIO wskazała, że w sytuacji braku określenia warunków zmiany wynagrodzenia to wykonawca ponosi ryzyko związane ze zwiększeniem kosztów realizacji zamówienia. Jednocześnie KIO potwierdza, że „przy braku zasad zmiany wynagrodzenia wykonawcy określonych w SIWZ (zasad aneksowania albo klauzul waloryzacyjnych), wynagrodzenie umowne będzie mogło zostać zmienione jedynie przez sąd na podstawie klauzul rebus sic stantibus lub w innych szczególnych przypadkach przewidzianych prawem.”

Uprzedzić negatywne skutki

Pozostaje wyrazić nadzieję, że narastająca tendencja do rezygnacji wykonawców z postępowań przetargowych poprzez odmowę zawarcia umowy skłoni zamawiających – już na etapie przygotowywania dokumentacji przetargowej – do refleksji nad możliwością zmiany wynagrodzenia stosownie do zmieniających się warunków gospodarczych. Taka praktyka zapobiegałaby z pewnością wszystkim negatywnym skutkom rezygnacji wykonawców z udziału w postępowaniu dokonywanej po wyborze oferty najkorzystniejszej, pozwalając na zaoszczędzenie kosztów i czasu związanego z potrzebą przedłużania postępowania bądź prowadzenia go od nowa, gwarantując jednocześnie wykonawcom adekwatne do aktualnych realiów rynkowych wynagrodzenie za wykonane prace.

Autor: Marta Banyk – prawnik z zespołu zamówień publicznych kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr